Écrit par Robert W. Staley, Gavin H. Finlayson, Preet K. Gill and Nathan J. Shaheen

Le 5 septembre 2018, la Cour d’appel de l’Ontario a rendu sa décision dans l’affaire Lavender v Miller Bernstein LLP1, annulant une décision de jugement sommaire qui imposait une responsabilité importante à un auditeur dans des circonstances non reconnues auparavant. Dans dans sa décision, la Cour d’appel a clarifié la mesure dans laquelle un vérificateur peut être tenu responsable envers des parties autres que son propre client, et a confirmé le seuil de plus en plus élevé pour imposer une responsabilité générale aux vérificateurs dans les cas de perte purement économique.

Historique

Miller Bernstein était le vérificateur de Buckingham Securities, un courtier en valeurs mobilières dont l’inscription a été suspendue par la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) en 2001 pour avoir omis de séparer les actifs des investisseurs et de maintenir un niveau minimum de capital net. Les clients de Buckingham ont subi des pertes lorsque Buckingham a fait faillite. L’un des clients de Buckingham, Barry Lavender, a intenté un recours collectif contre Miller Bernstein en 2005 au nom de toutes les personnes qui détenaient un compte de placement auprès de Buckingham lorsque celui-ci a été suspendu.

Le rôle de Miller Bernstein consistait à vérifier certains rapports réglementaires que Buckingham était tenu de déposer confidentiellement auprès de la CVMO. Les rapports vérifiés n’ont pas été fournis ou mis à la disposition des clients de Buckingham. Aucun des clients de Buckingham ne s’est fié aux rapports. 

Le recours collectif a été certifié sur consentement en 2010. En 2016, le demandeur a présenté une demande de jugement sommaire. La question clé du jugement sommaire était de savoir si Miller Bernstein avait une obligation de diligence envers les membres du groupe – les clients de son client.

En première instance, le juge Belobaba a conclu que Miller Bernstein avait une obligation de diligence envers les clients de Buckingham. ² Après avoir cité Hercules Managements Ltd. v. Ernst & Young3, le juge Belobaba a estimé que, bien que les membres du groupe n’aient pas vu les rapports vérifiés, le vérificateur avait « comme une simple question de justice » avait le devoir d’être conscient du groupe et les membres du groupe s’attendaient raisonnablement à ce que Miller Bernstein fournisse des renseignements exacts à la CVMO. La décision a étendu la responsabilité du vérificateur aux tiers qui n’étaient pas au courant de l’existence du vérificateur et qui ne se sont pas fiés au rapport de vérification du vérificateur.

L’appel

Dans une décision unanime, la Cour d’appel a infirmé la décision du juge Belobaba. La Cour a conclu qu’il n’y avait pas d’obligation de diligence et a accordé un jugement sommaire à Miller Bernstein, rejetant l’action de la demanderesse dans son intégralité.

La Cour d’appel a appliqué le cadre de responsabilité de l’auditeur d’Hercules , tel que mis à jour par la Cour suprême en 2017 dans Deloitte & Touche c. Livent Inc.⁴ Dans l’arrêt Livent, la Cour suprême a confirmé et clarifié le cadre en deux étapes pour déterminer s’il existe une obligation de diligence. À la première étape, le tribunal doit déterminer s’il existe une obligation prima facie de diligence, qui existe lorsqu’il existe une « relation suffisamment étroite entre le demandeur et le défendeur ». En rendant cette décision, les éléments du « lien étroit » et de la « prévisibilité raisonnable » doivent être établis. À la deuxième étape de l’analyse, si une obligation de diligence prima facie est constatée , la cour poursuit en se demandant s’il existe des considérations de principe résiduelles qui peuvent nier l’obligation de diligence.

L’analyse de la Cour d’appel dans l’arrêt Lavender était axée sur le lien étroit. Ce faisant, elle a appliqué l’arrêt Livent, dans lequel la Cour suprême a indiqué que dans les cas de perte purement économique découlant d’une déclaration inexacte faite par négligence ou de l’exécution d’un service, deux facteurs sont « déterminants » du lien étroit: la portée de l’engagement du défendeur et le recours du demandeur. D’après les faits dont elle est saisie, la Cour d’appel a conclu qu’il ne pouvait y avoir de lien étroit entre le vérificateur et les membres du groupe et, par conséquent, qu’il n’y avait pas d’obligation prima facie de diligence. Elle a fourni cinq raisons principales pour cette conclusion :

1. Miller Bernstein s’est seulement engagé à vérifier les rapports que Buckingham a déposés confidentiellement auprès de la CVMO; elle ne s’est pas engagée à aider le groupe à prendre des décisions d’investissement. La portée limitée de l’entreprise de Miller Bernstein et l’absence de tout lien direct entre Miller Bernstein et le groupe militaient contre le lien étroit.
2. Les membres du groupe n’ont jamais vu les rapports vérifiés et il est vrai qu’aucun membre du groupe ne s’est fié aux rapports vérifiés.
3. La conclusion du juge saisi de la requête était fondée en partie sur des erreurs de fait manifestes et dominantes. En particulier, Buckingham, et non Miller Bernstein, a déposé les rapports auprès de la CVMO, et il était incorrect que Miller Bernstein ait eu accès aux noms et aux détails du compte de tous les membres du groupe. Les faits tels qu’ils ont été corrigés ont encore éloigné Miller Bernstein des membres du groupe.
4. Le régime législatif dans lequel Buckingham exerçait ses activités ne créait pas de relation immédiate entre le vérificateur de Buckingham et les membres du groupe.
5. La Cour suprême a indiqué qu’un examen approfondi est justifié lorsqu’il s’agit de décider s’il y a lieu de reconnaître une nouvelle obligation de diligence dans une réclamation pour perte purement économique, ce qui a pesé par rapport à une conclusion de proximité en l’espèce.

Comme la Cour d’appel a statué que le lien étroit n’était pas établi, elle n’a pas tenu compte de la prévisibilité raisonnable, car les deux éléments doivent être établis pour conclure à l’obligation prima facie de diligence. La Cour d’appel a accueilli l’appel de Miller Bernstein et a rejeté l’action du demandeur.

La lavande représente la première occasion pour la Cour d’appel d’appliquer Livent à la réclamation pour négligence d’un vérificateur. Ce faisant, la Cour a confirmé le seuil élevé dans l’affaire Livent que les non-clients doivent respecter lorsqu’ils cherchent à établir la responsabilité d’un vérificateur.