Les doctrines de la chose jugée et de l’irrecevabilité découlant d’une question de litige peuvent, en droit, s’appliquer aux procédures d’arbitrage subséquentes, a récemment conclu la Cour d’appel de l’Alberta dans Enmax Energy Corporation v TransAlta Generation Partnership, 2015 ABCA 383 [Enmax Energy].

Dans l’affaire Enmax Energy, TransAlta Generation Partnership et Enmax Energy Corporation étaient parties à une entente d’achat d’électricité (l'« arrangement »). L’Arrangement prévoyait l’arbitrage « final, contraignant et non appelable » des différends. En vertu de cette disposition, les parties ont été impliquées dans un arbitrage préalable à la suite des mises à jour apportées par Statistique Canada à certains indices que TransAlta a utilisés dans ses facturations à Enmax. Cet arbitrage a déterminé que les indices mis à jour devaient être appliqués à l’avenir et non liés aux indices précédents (ou, si un lien était nécessaire, il était déjà prévu dans les indices mis à jour).

Par la suite, un autre différend a surgi entre les parties au sujet d’autres indices de Statistique Canada qui ont été mis à jour en 2010 et utilisés pour calculer les valeurs actualisées pour certains calculs de taux. TransAlta a affirmé que les dispositions pertinentes de l’Arrangement avaient déjà été examinées dans le contexte de faits essentiellement similaires lors du premier arbitrage, et que le premier arbitrage avait donné lieu à l’autorité de la chose jugée et à l’irrecevabilité découlant d’une question déjà tranchée. La chose jugée (et la fin de non-recevoir pour cause, un type de chose jugée) empêche les parties de débattre à nouveau d’une question déjà tranchée dans le cadre d’un litige entre les mêmes parties.

L’Arrangement prévoyait l’ouverture d’un litige concernant toute question de droit, ce qui permettait à la cour de l’être. En première instance, un juge siégeant en cabinet a estimé que « l’objet de la chose jugée ne s’applique pas aux arbitrages privés ». Toutefois, il a statué qu’un groupe spécial d’arbitrage pouvait admettre la décision arbitrale antérieure en tant qu’élément de preuve, après avoir déterminé sa pertinence et sa recevabilité, et en avoir évalué le poids.

En appel, la Cour d’appel a infirmé la décision et a statué que, en droit, la chose jugée et la fin de non-recevoir peuvent s’appliquer aux sentences arbitrales.

La Cour a d’abord noté que l’article 37 de l’Arbitration Act de l’Alberta prévoit qu’une sentence lie les parties à moins qu’elle ne soit annulée ou modifiée, et a également noté que l’Arrangement prévoyait qu’une décision arbitrale est « définitive, exécutoire et non appelable ». La Cour a également conclu que « la proposition selon laquelle la doctrine de l’autorité de la chose jugée et de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée s’applique aux procédures d’arbitrage est amplement fondée sur la proposition selon laquelle la doctrine de l’autorité de la chose jugée et de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée s’applique aux procédures d’arbitrage » et a examiné la jurisprudence de la Colombie-Britannique, du Manitoba et de l’Ontario à l’appui. La Cour a statué que l’autorité potentiellement contraire de la Cour suprême du Canada ne s’appliquait pas et a trouvé que son point de vue était appuyé par une jurisprudence plus récente de la Cour suprême du Canada qui examinait la raison d’être des doctrines.

En réponse aux arguments avancés par Enmax, la Cour a indiqué que le fait de permettre le recours à l’objet de la chose jugée et à l’irrecevabilité découlant d’une question déjà tranchée ne permettrait pas aux parties de « choisir » des décisions arbitrales antérieures sans tenir compte des autres, puisque l’une ou l’autre des parties peut invoquer la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et que les deux parties ne sont liées que lorsque les critères sont satisfaits. En outre, faire valoir que les décisions arbitrales antérieures ont un « poids de précédent » est « bien établi » et l’une ou l’autre des parties peut présenter ces précédents à un groupe spécial d’arbitrage. Toutefois, ces décisions sont des « autorités » plutôt que des « preuves », contrairement à la décision du juge en chambre. Bien que la doctrine du stare decisis " ou la « règle selon laquelle les tribunaux inférieurs sont liés par les décisions des juridictions supérieures » " ne s’applique pas aux arbitrages, il est toujours justifié d’avoir « des cas similaires décidés d’une manière similaire ».

Bien que le juge siégeant en cabinet ait déclaré que « les tribunaux n’ont pas à appliquer la loi ou à conclure à des faits fondés sur des éléments de preuve », la Cour d’appel n’était pas d’accord, statuant que les groupes spéciaux d’arbitrage sont liés par la loi, à moins que les parties n’en conviennent expressément autrement. La Cour a également conclu que l’application de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée n’exigeait pas d’établir les faits ou de trancher des questions mixtes de fait et de droit de manière à outrepasser la compétence de la Cour, et a renvoyé la portée de toute fin de non-recevoir découlant d’une question fondée sur les faits de l’espèce au groupe spécial d’arbitrage.

Enmax Energy fournit des éclaircissements et un soutien en appel pour l’application de la chose jugée et de la fin de non-recevoir à l’arbitrage. Dans les relations contractuelles en cours, les parties devraient examiner attentivement l’effet des positions juridiques affirmées et des décisions qui en découlent dans les procédures d’arbitrage. Enmax Energy clarifie également le rôle que d’autres décisions arbitrales, au-delà de celles qui soulèvent des questions de chose jugée, peuvent jouer dans l’arbitrage.