La Première Nation l’emporte dans la décision de la Commission d’appel en matière d’environnement de la Colombie-Britannique Par Mike Theroux, Brad Gilmour et Laura Gill

Dans une décision rendue le 3 septembre 2015, la Commission d’appel en matière d’environnement de la Colombie-Britannique a accueilli l’appel de la Première Nation de Fort Nelson et annulé le permis d’utilisation des eaux de Nexen pour la région du bassin hydrographique de la rivière Tsea. [i] Le Groupe spécial a invoqué deux raisons pour infirmer sa décision d’accorder la licence: 1) les défauts techniques des preuves scientifiques; et 2) les graves lacunes du processus de consultation avec la Première nation requis par la Constitution.

Historique

Le bassin versant de la rivière Tsea est une région du nord-est de la Colombie-Britannique couverte par le Traité no 8. Les membres de la Première Nation de Fort Nelson utilisent la région pour chasser, pêcher, piéger, cueillir des plantes, habiter des cabanes et voyager sur une base saisonnière comme leurs familles l’ont fait dans le passé.

Nexen a obtenu des permis temporaires pour l’utilisation de l’eau entre 2009 et 2011 en vertu de l’article 8 de la Bc Water Act, ce qui lui a permis d’utiliser l’eau dans la région de la rivière Tsea pour ses opérations de fracturation. Nous avons déjà discuté d’une décision récente de la Cour suprême de la Colombie-Britannique confirmant la pratique d’accorder des approbations récurrentes d’utilisation de l’eau à court terme pour les opérations de fracturation en vertu de l’article 8 (voir B.C. Supreme Court Upholds Recurring Short-Term Water Use Approvals).

Nexen a par la suite obtenu un permis à long terme du ministère des Richesses naturelles de la Colombie-Britannique en 2012 en vertu de l’article 12 de la Water Act. La licence a permis à Nexen de détourner des millions de mètres cubes d’eau pour le stockage dans des pirogues et l’utilisation industrielle dans la fracturation. La Première Nation a interjeté appel de la décision de délivrer le permis à la Commission d’appel en matière d’environnement de la Colombie-Britannique.

Décision

Pour prendre sa décision d’annuler l’octroi de la licence, le Groupe spécial s’est fondé sur les principales raisons suivantes:

1. Les preuves scientifiques à l’appui de la demande étaient fondamentalement erronées.
   • La conclusion selon laquelle le prélèvement d’eau n’aurait pas d’impact significatif sur l’environnement n’a pas été étayée par un précédent scientifique, une modélisation appropriée ou des données de terrain adéquates. De plus, les données recueillies après que Nexen a commencé à extraire de l’eau en vertu du permis indiquaient que l’environnement avait été touché. De plus, le Comité a conclu que le permis était incompatible avec les objectifs de la Loi sur l’eau, car il était fondé sur des données inadéquates et une conception défectueuse.
   • La Commission a également fait remarquer que la Loi sur l’eau n’exige pas expressément qu’un demandeur fournisse des renseignements sur l’impact environnemental potentiel d’un permis proposé. Toutefois, le vaste pouvoir discrétionnaire prévu par la Loi sur l’eau d’exiger des renseignements supplémentaires permet au Comité de tenir compte de ces répercussions lorsqu’il se prononce sur une demande. Étant donné que cette opération sans précédent à grande échelle créait une incertitude importante et un niveau de risque élevé, le Comité a constaté que des renseignements supplémentaires sur l’effet potentiel sur l’environnement étaient nécessaires.
2. La province n’a pas consulté la Première Nation de bonne foi.
   • La province a l’obligation de consulter au sujet de l’incidence potentielle du permis sur les droits issus de traités de la Première Nation. Compte tenu de l’importance de la région de la rivière Tsea pour la Première nation, le Comité a conclu que le niveau de consultation requis se situait au milieu du spectre établi par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Nation haïda c Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73.
   • Le Comité a conclu que le processus de consultation entrepris par la province souffrait d’un manque de clarté quant au rôle et aux attentes de chaque partie. Bien que la Couronne puisse déléguer des aspects procéduraux de l’obligation de consulter à des promoteurs de l’industrie, il n’y avait aucune preuve que la province avait l’intention de déléguer un aspect quelconque du processus à Nexen. Le rôle de Nexen n’a jamais été clairement défini et, par conséquent, toute consultation entreprise par Nexen n’a pas servi à s’acquitter de l’obligation de la province.
   • Le Comité a également conclu que la province n’avait pas défini la nature et la portée des droits issus de traités qui pourraient être lésés par le permis au cours du processus de consultation, en partie parce que la Première Nation n’avait pas divulgué de renseignements pertinents sur l’exercice de ses droits issus de traités dans la région.
   • En fin de compte, le Comité a conclu que la province n’avait pas tenu de consultation de bonne foi et que le processus de consultation était inadéquat et fondamentalement vicié. La correspondance de la province a démontré que la province avait l’intention de délivrer le permis même si elle ne disposait pas de renseignements précis sur les droits issus de traités dans la région et indépendamment de toute réunion future qui pourrait avoir lieu avec la Première Nation.

Pour déterminer la réparation appropriée, le Comité a reconnu que Nexen subirait un préjudice en raison de la perte de la licence. Toutefois, le Comité a laissé entendre que ce préjudice avait été atténué puisque Nexen avait bénéficié de l’utilisation de la licence pendant plus de la moitié du terme et que Nexen avait indiqué qu’elle était disposée à explorer d’autres sources d’eau. Compte tenu des risques pour l’environnement et l’exercice des droits issus de traités, le Comité a conclu que l’annulation de la licence était la solution appropriée, mais que Nexen pouvait continuer à stocker et à utiliser l’eau qu’elle avait déjà détournée.

Répercussions futures

Cette décision aura un impact immédiat important sur les opérations de fracturation de Nexen, ainsi que des implications plus larges pour l’industrie. Le Comité a expressément déclaré que certaines de ses constatations visaient à donner des indications à Nexen au cas où elle demanderait un nouveau permis d’utilisation des eaux pour détourner l’eau du bassin versant de la rivière Tsea. Les motifs du Comité indiquent que les futurs demandeurs de permis en vertu de l’article 12 de la Loi sur l’eau devraient avoir des précédents scientifiques solides, des modèles et des données à l’appui de leur demande. De plus, la décision souligne qu’il est souhaitable que les entreprises qui demandent un permis d’exploitation exercent leurs activités dans des régions assujetties aux droits ancestraux et issus de traités d’examiner et de surveiller l’historique des consultations avec les Premières Nations de la région et de s’assurer que tous les aspects délégués du processus de consultation sont clairement définis.

Si vous avez des questions au sujet de la décision et de la façon dont elle pourrait vous toucher ou toucher votre entreprise, veuillez communiquer avec Mike Theroux, Brad Gilmour ou Laura Gill.

[i] chef Sharleen Gale de son propre chef et au nom des membres de la Première Nation de Fort Nelson c Gestionnaire régional adjoint de l’eau (3 septembre 2015), 2012-WAT-013 (EAB de la Colombie-Britannique)