En décembre 2019, le gouvernement de l’Alberta (GoA) a mis à jour Le Guide du promoteur du gouvernement de l’Alberta sur les procédures de consultation sur les établissements des Premières Nations et des Métis (le « Guide 2019 »), qui est entrée en vigueur le 2 janvier 2020. Le Guide 2019 est la quatrième édition du guide et contient des changements notables par rapport à sa version précédente de 2016.
Le Guide de 2019 prescrit les procédures et les exigences relatives à la consultation des promoteurs avec les Premières Nations et les établissements métis pour les activités relevant de l’Alberta Energy Regulator (AER). Les lignes directrices sur la consultation portent sur les activités menées en vertu de la Loi sur les terres publiques, de la Loi sur les eaux, de la Loi sur la protection et la mise en valeur de l’environnement, ainsi que de l’article 8 de la Loi sur les mines et les minéraux.
Le Guide 2019 est le troisième volet de la stratégie de l’Alberta pour s’acquitter de son obligation de consulter les Établissements des Premières Nations et des Métis sur les activités qui peuvent avoir une incidence sur leurs droits ancestraux. Les deux premiers volets sont les les documents de politique de consultation et les lignes directrices sur les documents de consultation. Le Guide 2019 note que l’ordre d’autorité pour ces documents en cas de conflit est : 1) Politiques, 2) Lignes directrices et 3) Guide 2019.
Une décision récente de la Cour d’appel de l’Alberta, Athabasca Chipewyan First Nation v Alberta, 2019 ABCA 401, a confirmé l’utilisation de ces documents pour orienter la consultation. La Première Nation chipewyan d’Athabasca a contesté le pouvoir du Bureau de consultation des Autochtones (BCA) de prendre des décisions liées à l’obligation de consulter de la Couronne. La Cour a conclu que, bien qu’il ne s’agisse pas d’un octroi d’un pouvoir légal, les politiques de consultation servent de « guides [à] l’ACO dans l’exercice des responsabilités de la Couronne dans ce domaine ... [et sont] complétées par d’autres documents de politique qui guident les activités de l’ACO et sa relation avec le processus décisionnel prévu par la loi sur l’AER ».
Le Guide de 2019 constitue un élément essentiel de la stratégie du gouvernement de l’Assemblée générale pour s’acquitter de son obligation constitutionnelle de consulter, bien qu’une grande partie du travail de consultation incombera aux promoteurs. Les promoteurs devraient donc comprendre et mettre en œuvre les exigences et les procédures du Guide de 2019 lors des consultations avec les Premières Nations et les établissements métis.
Le Guide de 2019 est organisé en trois parties : (1) l’évaluation préalable à la consultation, (2) la consultation dirigée par les promoteurs (« échange d’information et exploration des préoccupations »), et (3) la présentation et l’examen de l’évaluation de la pertinence.
Le Guide 2019 contient plusieurs changements notables par rapport à son précédent Guide de 2016, le plus notable étant en ce qui concerne la consultation de niveau 3.
L’exigence d’approbation d’un plan de consultation de l’ACO pour la consultation de niveau 3 ne s’applique plus. Le Guide 2019 exige seulement l’approbation de l’ACO de la trousse d’information envoyée aux Établissements des Premières Nations et des Métis. La lettre d’approbation de la trousse d’information comprendra des directives supplémentaires de l’ACO sur les procédures de consultation, y compris les exigences relatives aux examens bimensuels des COR, à la création d’un tableau des préoccupations et des réponses à la consultation (TCCE) et à « d’autres questions propres à la consultation approfondie de niveau 3 » (plus de détails sur ces exigences ci-dessous).
À première vue, ce changement semble exiger moins de partisans; toutefois, les procédures de consultation prescrites dans les lettres d’approbation de la trousse d’information comprendront probablement des exigences semblables à celles des plans de consultation précédents. Bien que le processus de consultation lui-même ne soit peut-être pas remarquablement différent, le fait que l’ACO prescrive les procédures applicables plutôt que le promoteur ne les suggère augmentera la certitude et la prévisibilité pour les promoteurs dans le processus de consultation.
Le deuxième changement notable concerne les exigences en matière de consultation pour les consultations de niveau 3. Le statut de dormance qui sera imposé aux promoteurs qui ne satisfont pas à l’exigence d’examen du COR est particulièrement intéressant trois fois de suite. La consultation de niveau 3 exige que les promoteurs soumettent à l’ACO les CRI cumulatifs, le CCRT, la vérification des livraisons et les documents à l’appui tous les deux mois. Si un promoteur omet de soumettre les COR et les ECRC cumulatifs trois fois de suite (c.-à-d. 6 mois sans présentation), l’ACO considérera la consultation comme « dormante » et pourrait exiger une nouvelle évaluation préalable à la consultation, ainsi qu’une nouvelle approbation pour la trousse d’information, avant que la consultation puisse reprendre.
Enfin, bien que de nombreux promoteurs utilisent des tableaux semblables aux CCRT pour consigner les intérêts et les préoccupations exprimés par les Premières Nations et les Établissements métis au cours des consultations, le Guide de 2019 prescrit la forme et le contenu des CCRT. Par exemple, le Guide de 2019 réitère que les CCRT des promoteurs doivent inclure « toutes les préoccupations soulevées au cours de la consultation, verbatim, même si l’on croit qu’ils sont en dehors de la portée de la consultation déléguée. » Bien que l’instruction d’inclure toutes les préoccupations soulevées soit conforme aux guides précédents, l’instruction d’inclure les préoccupations « mot à mot » est nouvelle dans le Guide de 2019. Cet ajout semble indiquer d’autres limites au pouvoir discrétionnaire des promoteurs de formuler et de décrire les préoccupations exprimées lors de la consultation.
En fin de compte, les exigences de consultation de niveau 3 prescrites par les lettres de la trousse d’information sont susceptibles d’avoir peu d’incidence sur les pratiques de consultation des promoteurs. Toutefois, le nouveau statut de « dormance » devrait encourager la consultation en temps opportun, et la normalisation des CCRT devrait accroître l’efficacité de la consultation des promoteurs.
Les promoteurs disposeront désormais d’une période de six mois à compter de la réception de leur évaluation préalable à la consultation pour entamer des consultations avec les Premières Nations et les Établissements métis. Les évaluations préalables à la consultation expireront après six mois. Si la consultation ne commence pas au cours de cette période de six mois, le promoteur est invité à communiquer avec l’ACO et pourrait être tenu de soumettre de nouveau une demande d’évaluation préalable à la consultation. La possibilité que l’évaluation préalable à la consultation expire devrait encourager les promoteurs à tenir des consultations en temps opportun.
Le Guide de 2019 fournit des échéanciers estimatifs pour les évaluations de la pertinence des consultations de l’ACO. On estime que les évaluations de la pertinence seront terminées dans les dix jours ouvrables du gouvernement de l’AD pour les consultations de niveaux 1 et 2, et vingt jours ouvrables du gouvernement de l’AD pour les consultations de niveau 3, après réception des CER. Le Guide de 2019 indique que ces échéanciers ne sont pas fermes, mais qu’ils fournissent néanmoins un calendrier estimatif pour les promoteurs et devraient encourager l’ACO à émettre des évaluations de la pertinence en temps opportun.
Une nouvelle section du Guide de 2019 intitulée « préoccupations » fournit des conseils aux promoteurs sur la façon de comprendre et de consigner efficacement les préoccupations exprimées par les Premières Nations et les établissements métis en consultation. La section encourage les promoteurs à explorer les préoccupations en posant un certain nombre de questions une fois qu’une préoccupation est soulevée, telles que quelle est l’importance de la préoccupation? De plus, quelles sont les propositions de la Première Nation ou de l’établissement métisse pour répondre efficacement à la préoccupation? Bien que cela puisse ne pas modifier de façon importante les pratiques actuelles de consultation des promoteurs, la section peut servir de mesure pour les évaluations de la pertinence de la consultation. Les promoteurs doivent être conscients des attentes que cette section crée pour consigner les préoccupations et y répondre afin d’éviter les retards pendant les évaluations de la pertinence des consultations.
L’obligation de consulter est une obligation constitutionnelle de la Couronne. Cependant, une grande partie du travail de consultation – la composante « procédurale » – est souvent déléguée aux promoteurs. Le Guide de 2019 ainsi que les autres documents de politique et de lignes directrices du Gouvernement de l’AGC aident à guider les promoteurs et le gouvernement de l’AGC dans l’exercice de cette obligation. L’adoption d’une approche normalisée qui définit les exigences du gouvernement de l’Action pour de bonnes pratiques de consultation aide à réduire l’incertitude pour les promoteurs, les Premières Nations et les groupes métis. Les promoteurs peuvent adopter d’autres pratiques, mais le Guide 2019 établit une base de référence pour les bonnes pratiques.
Étant donné que le Guide de 2019 fait partie de la stratégie du gouvernement de l’AD pour s’acquitter de son obligation de consulter, le respect de ses directives devrait réduire au minimum les risques de retards de projet associés à la consultation.
En fin de compte, les changements introduits dans le Guide 2019 semblent se concentrer sur l’augmentation de l’efficacité et de la prévisibilité du processus de consultation, ce qui est le bienvenu pour les promoteurs de l’industrie. Cependant, les Établissements des Premières Nations et des Métis sont souvent submergés par de multiples processus de consultation continus. Il reste à voir si ces changements sont efficaces pour accroître l’efficacité et la prévisibilité.