Depuis 1989, le transfert d’une participation dans une société de personnes est traité par le ministère comme un transfert d’un droit sur le terrain appartenant à cette société de personnes, ce qui fait en sorte que le transfert est imposable en vertu de l’article 3 de la Loi. L’ancien règlement (Règl. de l’Ont. 70/91) prévoyait une exemption, connue sous le nom d’exemption de minimis, si la participation transférée dans la société de personnes ne portait pas avec elle un droit à une augmentation de plus de cinq pour cent des bénéfices de la société de personnes. Cela permettait l’achat indirect d’un terrain sans paiement des droits de cession foncière si l’intérêt acheté était une participation dans une société de personnes, pour autant que les acheteurs acquièrent chacun une participation de cinq pour cent ou moins. Cela se faisait le plus souvent en faisant de l’acheteur de la participation dans la société de personnes une société de personnes ou une fiducie. Bien que la société de personnes ou la fiducie acheteuse soit traitée comme une seule entité à de nombreuses fins, elle serait traitée comme une copropriété des associés ou des bénéficiaires de la fiducie pour l’application de la Loi, ce qui permettrait à une société de personnes ou à une fiducie acheteuse d’être traitée comme plusieurs acheteurs distincts du terrain détenu par la société de personnes visée.
Dans son budget provincial de 2014, la province a mis en œuvre une règle générale anti-évitement (RGAE) en vigueur pour les transactions effectuées après le 1er mai 2014. La nouvelle règle visait principalement à freiner ce que le Ministère percevait comme des abus de l’exemption de minimis. En particulier, les documents budgétaires connexes se sont dits préoccupés par le fait que certaines structures de transaction ont tenté d’utiliser l’exemption de minimis d’une manière incompatible avec son intention, car l’exemption était censée s’appliquer à de petits changements dans la propriété des sociétés de personnes qui détenaient des terres et ne devait pas être utilisée comme moyen d’acquérir des terres sans paiement d’impôt.
De toute évidence, la disposition relative à la RGAE n’a pas été considérée comme adéquate pour mettre fin à l’utilisation de l’exemption de minimis comme moyen de réduire le fardeau des droits de cession foncière sur le contribuable, de sorte que le nouveau règlement rétroactif a été promulgué.
Le nouveau règlement prévoit que si une société de personnes ou une fiducie, comme une FPI, acquiert un intérêt indirect dans un bien-fonds en achetant une participation dans une société de personnes, l’exemption de minimis ne s’applique pas. La société de personnes ou la fiducie acheteuse est traitée comme une seule entité et l’impôt est payable. Il semble que ce résultat s’applique même si la société de personnes ou la fiducie achetante acquiert moins de cinq pour cent de la société de personnes cible dans l’ensemble.
Ce règlement a non seulement une incidence sur les opérations commerciales futures impliquant des sociétés de personnes et des fiducies, mais signifie que les parties pourraient être tenues de réexaminer les opérations effectuées à partir du 19 juillet 1989 par des sociétés de personnes dans lesquelles elles étaient des associés. Le Ministère dispose d’une période de quatre ans après le jour où l’impôt est devenu payable pour réévaluer l’impôt. Si une nouvelle cotisation n’a pas lieu au cours de cette période de quatre ans, le Ministère perd la capacité d’imposer une nouvelle cotisation à moins que le contribuable n’ait fait une fausse déclaration par négligence ou frauduleuse ou qu’il n’ait pas produit de déclaration de revenus. L’exception relative à l’omission de fournir une déclaration de revenus peut donner lieu à des problèmes importants dans le contexte du nouveau règlement rétroactif. En vertu de l’ancien règlement, puisque l’article 3 de la Loi ne s’appliquait pas si l’exemption de minimis était applicable, aucune déclaration de revenus n’était requise.
L’un des résultats de la rétroactivité du règlement est que la production d’une déclaration de revenus peut maintenant être considérée comme ayant été requise dans les 30 jours suivant la conclusion de l’opération. Étant donné que cela n’aurait généralement pas été fait, il est possible que le Ministère soit d’avis que le délai de prescription n’a pas encore commencé à courir. Si le ministère adopte cette position, les parties qui ont effectué leurs opérations conformément à l’ancien règlement se retrouveront maintenant assujetties à des taxes et à des intérêts (et peut-être même à des pénalités) en vertu du nouveau règlement pour les opérations remontant à 1989.
Le Règlement no 1423-2007 de la Ville de Toronto impose des droits de cession foncière municipaux qui correspondent à la taxe provinciale. Le règlement a sa propre exemption de minimis. Bien que la Ville n’ait pas encore modifié le règlement pour modifier rétroactivement son exemption de minimis, il semble probable qu’elle le fera, ce qui aggravera le problème.
Les tribunaux canadiens ont généralement reconnu qu’une loi rétroactive de la législature est légale, même si, dans de nombreux cas, ils l’ont décrite comme « indésirable » et « inappropriée ». Il est moins clair si le lieutenant-gouverneur en conseil (qui prend les règlements en vertu de la Loi) peut utiliser les règlements pour modifier rétroactivement les règles fondamentales qui sont en place depuis 26 ans, au détriment manifeste des contribuables. Nous nous attendrions certainement à ce que des contestations soient faites si le ministère des Finances de l’Ontario cherche à imposer des impôts, des intérêts ou des pénalités supplémentaires relativement à des opérations conclues sur cette base.
Nous croyons comprendre que certaines organisations professionnelles envisagent déjà de présenter un mémoire au ministre des Finances de l’Ontario au sujet de ce changement fondamental au régime de droits de cession foncière de l’Ontario.