Loyer prépayé ou dépôt de garantie? Cette distinction est importante et potentiellement coûteuse pour les propriétaires dans le climat économique actuel. En 2015, la Cour d’appel de l’Alberta dans l’affaire York Realty Inc. v Alignvest Private Debt Ltd., 2015 ABCA 355 [Alignvest CA] a confirmé une décision de la Cour du Banc de la Reine (Alignvest Private Debt Ltd. v Surefire Industries Ltd., 2015 ABQB 148 [Alignvest QB]) déclarant qu’un dépôt de 3,2 millions de dollars du locataire en faillite de York, Surefire Industries Ltd., était un dépôt de garantie, plutôt qu’un loyer payé d’avance et, par conséquent, n’était pas la propriété du locateur et devait être retourné au locataire.

Dépôt de garantie par rapport au loyer payé d’avance

Les sommes considérées comme un loyer payé d’avance sont idéales pour les propriétaires dont les locataires deviennent en faillite ou insolvables. Les loyers payés d’avance ne sont pas remboursables au locataire en cas de faillite ou d’insolvabilité, car ils deviennent la propriété du propriétaire, généralement à la signature du bail. En revanche, un dépôt de garantie est potentiellement remboursable à un locataire, ou à son syndic de faillite ou à son séquestre, et est donc traité comme le bien du locataire assujetti aux réclamations des créanciers et au régime législatif de distribution en vertu de la législation sur l’insolvabilité.

	Loyer payé d’avance	Dépôt de garantie
Objet	Prise en compte de l’utilisation et de l’occupation futures des locaux	Garantie pour garantir l’exécution par le locataire des engagements en vertu du bail
Conditions d’emploi	Sans condition à appliquer à des mois de location spécifiques	Conditionnel (l’application dépend habituellement d’une condition préalable, comme l’absence de défaut en vertu du bail)
Remboursement	Non remboursable en toutes circonstances	Remboursable
Montant	Somme de l’ensemble	Peut inclure une exigence de réapprovisionnement s’il est utilisé pour assurer le rendement

Le bail York-Surefire

Le bail entre Surefire en tant que locataire et York en tant que propriétaire stipulait, entre autres, que:

• le locataire était tenu de payer un dépôt de garantie de 3 187 500 $, qui devait être détenu sans intérêt par le locateur à titre de garantie pour l’exécution par le locataire de ses obligations en vertu de ce bail, en outre, le locataire a payé un loyer payé d’avance qui avait été crédité aux loyers payables;
• le locateur, à sa seule discrétion, avait le droit d’appliquer une partie ou la totalité du dépôt de garantie pendant la durée de la période à toute somme impayée ou due par le locataire en vertu du bail résultant du loyer dû ou de la violation du bail;
• après que le locateur eut appliqué une partie quelconque du dépôt de garantie, le locataire, sur demande, était tenu de compléter le dépôt de garantie pour égaler le montant initialement détenu par le locateur en tant que tel;
• à condition que le locataire ait payé tous les montants dus au locateur en vertu du bail et qu’il n’ait pas été autrement en défaut aux termes du bail, le dépôt de garantie serait appliqué à titre de loyer vers les 13e, 14e, 28e, 29e et 60e mois de la durée; et
• en cas de défaut, le locateur avait le droit de conserver le dépôt de garantie pour son propre usage.
• Pendant que Surefire était en redressement judiciaire, York a demandé une ordonnance lui demandant de conserver le dépôt du Surefire. Alignvest Private Debt Ltd., un créancier garanti de Surefire, a demandé une ordonnance enjoignant à York de payer le dépôt au fiduciaire de Surefire. York a fait valoir que le dépôt était en fait un loyer payé d’avance et qu’il est devenu sa propriété à l’exécution du bail, ce qui lui a donné le droit de conserver le dépôt.

Rédaction Rétrospective est 20/20

La question de savoir si une somme détenue par un locateur est un loyer payé d’avance ou un dépôt de garantie est spécifique aux faits et dépend des conditions spécifiques du bail en question. Dans l’affaire Alignvest, les deux tribunaux de l’Alberta ont statué que le dépôt de Surefire était un dépôt de garantie pour les raisons suivantes, compte tenu des modalités du bail et du traitement du dépôt par les parties :

• le dépôt a été défini comme un dépôt de garantie dans les dispositions pertinentes du bail et étiqueté dépôt de garantie sur l’état final des ajustements, tandis que le crédit de loyer a été distingué d’un dépôt de garantie ailleurs dans le bail;
• le bail stipulait que le dépôt devait être détenu par le locateur « en garantie de l’exécution par le locataire de ses obligations en vertu du présent bail », ce qui suggère un libellé de garantie, déclenchant la question de la priorité entre les créanciers en vertu de la Loi sur les sûretés mobilières (LSF);
• le bail accordait à York le droit de conserver le dépôt en cas de défaut de loyer, mais York n’a pas exercé son option à ce moment-là et n’a pas appliqué le dépôt aux paiements de loyer qui étaient en retard et, à la date de la renonciation au bail, tous les loyers dus avaient été payés;
• bien que le bail crédite l’acompte à des mois de loyer spécifiques, généralement une indication de loyer payé d’avance, le crédit n’était pas immédiat et lié aux dates postérieures à la renonciation du bail et, en outre, était conditionnel à l’absence de défaut du locataire au moment de la demande; et
• l’idée de reconstituer le dépôt est incompatible avec le concept de loyer payé d’avance.

Les biens immobiliers et la LSPS

Après avoir classé le dépôt de Surefire comme un dépôt de garantie, la Cour dans Alignvest QB a déterminé que York détenait une garantie dans le dépôt de garantie qu’elle n’avait pas enregistré en vertu de la LSF, laissant York, de l’avis de la Cour, avec un intérêt non garanti derrière les créanciers garantis de Surefire. Bien que cela n’ait pas été discuté, il est intéressant de noter que York avait accepté de subordonner sa sûreté (non enregistrée) à Alignvest. L’inscription d’une sûreté sur un dépôt de garantie n’est pas une pratique courante sur le marché, et York a soutenu que le fait de l’obliger à parfaire ses droits sur le dépôt par inscription porterait à son attention sur l’efficacité du droit sur les baux commerciaux et résidentiels.

La LSPS contient des dispositions d’exclusion qui stipulent que la LSF ne s’applique pas à un intérêt foncier, ni à un « droit au paiement » découlant d’un droit sur un bien-fonds, ce qui comprend les loyers en vertu d’un bail (alinéas 4f) et g)). La Cour a déterminé que le locateur avait un intérêt dans de l’argent ou un bien incorporel qui garantit l’exécution d’une obligation et spécifiquement non exclu de la LSF en tant qu’intérêt dans un droit au paiement qui découle d’un droit sur un terrain. Le bail prévoyait que le dépôt de Surefire garantissait non seulement le paiement du loyer en vertu du bail, mais aussi d’autres obligations. Il y a eu un débat sur la question de savoir si la Cour, dans l’arrêt Alignvest QB, a eu raison de conclure que le dépôt était une sûreté à laquelle la LSF s’appliquait. La Cour d’appel a jugé qu’il n’était pas nécessaire, pour le règlement de l’appel, de traiter de l’inscription d’une sûreté en vertu de la LSIP et de déterminer si certaines exceptions à l’application de la LSIP s’appliquaient. La Cour d’appel n’a expressément pas souscrit au raisonnement de la Cour d’instance inférieure à cet égard.

L’intersection des intérêts immobiliers et de la législation sur les biens personnels est encore en évolution et les questions telles que celle de savoir si un locateur doit enregistrer son intérêt dans un dépôt de garantie n’ont pas reçu de réponse définitive. L’interaction entre les lois fédérales et provinciales sur la faillite et l’insolvabilité ajoute une couche supplémentaire de complexité.

En fin de compte

L’essentiel est qu’un locateur peut être tenu de rembourser un dépôt de garantie à un locataire ou à son représentant, ce qui, comme York peut en témoigner, peut être important. Il est très important qu’un bail soit rédigé avec clarté, afin de ne pas laisser les recettes et la priorité à l’interprétation judiciaire. Lors de la rédaction d’un bail commercial ou des relations avec un locataire qui semble être à la veille de l’insolvabilité, il faut consulter un conseiller juridique en tenant compte des considérations suivantes:

Nouveau bail

• Dites ce que vous voulez dire « soyez clair, appelez le montant « loyer prépayé » et non « dépôt de garantie » et évitez les conflits de langage, non seulement dans le bail lui-même, mais dans toutes les relations avec le locataire.
• Substance sur la forme " éviter le langage de sécurité.
• Suivez les règles « ne rendez pas le retour ou l’applicabilité d’un dépôt conditionnel.
• Les dépôts de garantie ne doivent pas être remboursables.

Bail préexistant

• Si un bail appuie potentiellement l’interprétation d’un dépôt de garantie, demandez-vous si l’inscription et le perfectionnement de cet intérêt pour garantir la priorité valent le temps et le coût de le faire, en gardant à l’esprit que la conclusion de la Cour dans Alignvest QB selon laquelle un dépôt de garantie en vertu d’un bail constitue une sûreté à laquelle la LSPS s’applique n’a pas été approuvée par la Cour d’appel.
• Si un locataire manque à son obligation de louer ou semble être au bord de l’insolvabilité, envisagez d’appliquer le dépôt de garantie pour remédier au défaut au début du processus.
• S’il existe des circonstances semblables à celles d’Alignvest, consultez un avocat tôt pour vous assurer que tout droit de conserver des fonds est exercé en temps opportun.