Votre eau potable a été empoisonnée, votre voiture est défectueuse ou vous avez perdu vos économies de toute une vie dans une fraude d’investissement. Ni vous, ni les autres victimes, n’avez l’argent pour payer une poursuite, mais une société d’investissement soutient la poursuite, vous permettant de monter une affaire vigoureuse. Une victoire ne serait pas seulement des dommages-intérêts nets pour vous, mais un retour sur investissement pour l’entreprise qui a mis en banque la poursuite. C’est le meilleur des mondes du financement des litiges par des tiers, ou financement des litiges, dans lequel les investisseurs institutionnels offrent du financement en échange d’une éventualité dans le recouvrement. L’un des développements les plus critiques dans les litiges civils et potentiellement commerciaux, la pratique a le potentiel d’avoir un impact sur de nombreux types de cas, y compris les cas de fraude internationale, environnementaux et d’entreprise dans le monde entier.
Originaires de l’Australie et du Royaume-Uni il y a plus d’une décennie, les ententes de financement des litiges entre tiers (AFB) deviennent monnaie courante dans les recours collectifs au Canada et se sont étendues aux États-Unis et à l’Asie. Cependant, bien que les AFB ne soient pas encore devenues aussi courantes dans les litiges commerciaux, une décision de justice en Ontario plus tôt cette année (Schenk v. Valeant Pharmaceuticals International Inc., 2015 ONSC 3215), pourrait signaler une expansion supplémentaire de la pratique. Bien que la requête en approbation de la LFA ait finalement été rejetée, la Cour a permis que la LFA soit modifiée conformément à sa décision. À la suite de la décision de Schenk, les tribunaux canadiens sont tenus de voir plus de LFA dans les litiges commerciaux. Dans un monde global, d’autres pays ne sont peut-être pas loin derrière.
Le jeu est souvent empilé contre les plaignants qui osent s’en prendre à des entreprises avec des poches profondes. Les AFB uniformisent les règles du jeu en donnant accès aux tribunaux aux parties qui, autrement, ne seraient pas en mesure de plaider une cause. Les bailleurs de fonds peuvent également équilibrer les ressources financières déséquilibrées entre les parties et aider les parties qui accepteraient autrement des règlements inférieurs, car elles n’ont pas les ressources financières pour poursuivre le litige.
Les bailleurs de fonds tiers ne financent pas les cas sans fondement, ou du moins ceux qui le font ne seront pas en affaires pendant longtemps. Par conséquent, l’accès au financement n’engorgera pas les tribunaux avec des causes sans fondement.
Pendant ce temps, alors que le débat se poursuit, quelles sont les grandes questions, les réponses des tribunaux et l’avenir des LFA?
Les tribunaux ont cherché à trouver un équilibre dans la réglementation de l’utilisation des ZD, entre leur potentiel d’interférer avec l’administration de la justice et leur potentiel à débloquer un meilleur accès à la justice. D’une part, des préoccupations surgissent lorsque des tiers bailleurs de fonds sont autorisés à intervenir dans des poursuites dans lesquelles ils n’ont aucun intérêt légitime. L’intermède dans un différend dans lequel un tiers n’a aucun intérêt sans justification ou excuse est connu en common law sous le nom de pension alimentaire. Profiter d’un tel conflit est connu sous le nom de champerty. Les interdictions de common law contre l’entretien et la champerty ont historiquement dissuadé LFA.
D’autre part, il y a l’idée que les AFS facilitent l’accès à la justice, une préoccupation qui est devenue de plus en plus répandue ces dernières années. Dans le contexte des litiges commerciaux, les mandats d’urgence sont moins courants que dans les recours collectifs ou les litiges en matière de blessures corporelles. Par conséquent, les risques et les dépenses associés aux litiges incombent principalement au client. La nature souvent complexe et complexe des litiges commerciaux les rend généralement très coûteux et, par conséquent, le manque d’accès à un financement adéquat peut créer un obstacle à la justice.
Dans l’affaire Schenk, le principal motif sur lequel le tribunal a refusé d’approuver la LFA était que le tiers bailleur de fonds pouvait potentiellement recevoir plus de 50 % du produit du litige. Ce seuil a été adopté à partir du plafond législatif de l’Ontario sur les accords d’honoraires conditionnels, qui est fixé à 50 %. De l’avis de la Cour, une ZPH dans laquelle le tiers pouvait recevoir la majorité du produit ne permettait pas d’accéder à la justice. Au contraire, la LFA a fourni une occasion d’affaires attrayante à la tierce partie, qui n’a subi aucun tort. Cependant, de toute évidence, les bailleurs de fonds trouvent qu’investir dans des litiges est une bonne affaire lorsque les paiements sont inférieurs à 50% ou qu’ils n’investiraient pas.
Les tiers bailleurs de fonds peuvent exercer une influence sur le litige lorsque le bailleur de fonds est autorisé à mettre fin à la LFA. Les tribunaux ont refusé d’approuver les LFA lorsque le bailleur de fonds possédait le pouvoir de mettre fin à la LFA sans motif (voir par exemple Metzler Investment GMBH v. GildanActivewear Inc., [2009] O.J. No. 3315 (Sup. Ct.)). Toutefois, lorsque des limites raisonnables sont imposées à la capacité du bailleur de fonds d’influencer le litige par la résiliation de la LFA, les tribunaux n’interviendront pas. Dans l’affaire Schenk, le bailleur de fonds avait la capacité de mettre fin à la LFA au cas où il cessait raisonnablement d’être satisfait du bien-fondé de la réclamation. Cela a été considéré comme une limite raisonnable au pouvoir de mettre fin à la LFA.
Une ZPH elle-même n’est pas confidentielle, et ses modalités peuvent devoir être divulguées. Dans la récente décision du tribunal du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements de Muhammet Cap & Sehil Insaat Endustri ve Ticaret Ltd. Sti. c. Turkménistan, les demandeurs ont reçu l’ordre de divulguer l’identité du tiers bailleur de fonds et les termes de la LFA. Les motifs invoqués par le tribunal pour exiger la divulgation comprenaient la possibilité qu’il y ait un conflit d’intérêts entre les arbitres et le bailleur de fonds ainsi que l’intention de la partie adverse de demander une garantie pour les frais. De même, les tribunaux canadiens ont exigé que les AFD soient divulguées aux parties adverses (voir p. ex. Fehr c. Sun Life, Compagnie d’assurance-vie du Canada, 2012 ONSC 2715).
Avec sa longue histoire d’autorisation des ZFA, le Royaume-Uni a mis en place une approche plus progressive. En particulier, le Royaume-Uni a mis sur pied l’Association of Litigation Funders of England and Wales, un organisme indépendant dont le but est de réglementer le financement des litiges. Un code de conduite pour les bailleurs de fonds du contentieux a également été mis en place, qui reflète certaines des préoccupations discutées ci-dessus qui ont été abordées par les tribunaux canadiens. Par exemple, les bailleurs de fonds du litige peuvent ne pas essayer de prendre le contrôle du litige, ne peuvent pas mettre fin au financement en l’absence d’un développement défavorable important et doivent avoir les ressources financières pour payer le litige.
Dans l’affaire Schenk, le tribunal a noté que le tiers bailleur de fonds était membre de l’Association of Litigation Funders of England and Wales et qu’on s’attendait donc à ce qu’il adhère au Code de conduite.
En l’absence d’une loi ou d’un code de conduite, les LFA sont toujours régies par les tribunaux au Canada. En tant que tel, il n’y a pas de lignes directrices claires et aucune garantie qu’une LFA particulière tiendra devant les tribunaux. Toutefois, même lorsque les ALE ne sont pas approuvés, les tribunaux canadiens ont fourni des directives sur la façon de modifier les ALE et ont permis aux parties de renégocier les ALE en conséquence.
Bien que le tribunal de Schenk ait ouvert la porte aux AFS dans le contexte des litiges commerciaux, il faudra peut-être un certain temps pour ressentir l’impact de la décision. En effet, les parties à un litige commercial disposent souvent de leurs propres ressources financières pour financer le litige. Toutefois, lorsque des personnes sont impliquées dans des différends commerciaux, lorsque des parties averties manquent de ressources financières adéquates ou lorsque des parties averties souhaitent couvrir les risques économiques associés aux litiges, les AFD continueront d’être un outil précieux.