Seule une véritable invention peut être brevetée; une revendication de brevet sur une invention n’est pas valide si l’invention était évidente. L’évaluation de l’évidence peut être considérée comme comblant le fossé entre deux falaises: d’un côté se trouve l’état de l’art existant et de l’autre, le « concept inventif ». Si une personne qualifiée aurait trouvé le comblement du fossé évident, ou évident à essayer, alors il n’y avait pas d’invention. Les plaideurs ont débattu de la rigidité et de la rigueur de l’approche « évidente à essayer » pour évaluer l’inventivité. Bien que souvent appliquée automatiquement dans les « arts imprévisibles » tels que la biotechnologie et l’industrie pharmaceutique, il n’y a pas de règle stricte selon laquelle l’approche « évidente à essayer » doit être utilisée, ou que lorsqu’elle est utilisée, elle doit suivre un test particulier. La Cour d’appel fédérale a maintenant défini le concept inventif comme la solution que le brevet enseigne. Par conséquent, la façon dont l’écart est comblé — l’évaluation de l’évidence — est souple. Mais définir le concept inventif – la falaise de l’autre côté de l’écart – ne l’est pas. Et ses marges précises déterminent souvent le résultat.
Bristol-Myers Squibb Canada Co. c. Teva Canada Limited, 2017 CAF 76 - 2017-04-11
Brevets (pharma)
Atazanavir est un médicament utilisé pour traiter le VIH et le sida. Bristol-Meyers Squibb (BMS) a obtenu un brevet revendiquant une forme particulière de sel d’atazanavir (bisulfate d’atazanavir) qui était particulièrement bien absorbée par l’organisme. Teva a contesté la validité de cette affirmation.
Le Tribunal fédéral a été convaincu par l’allégation de Teva selon laquelle le brevet était invalide parce que l’invention n’était pas inventive; c’était évident. La Cour a défini le concept inventif comme incluant les propriétés spéciales du bisulfate d’atazanavir, y compris l’amélioration de la biodisponibilité, une structure cristalline particulière et une stabilité accrue.
La Cour a appliqué le critère de l'«évidence à essayer » énoncé par la Cour suprême, dont l’un des volets pose la question suivante: « [i]s il est plus ou moins évident que ce qui est essayé devrait fonctionner? » La Cour fédérale a limité le rôle de l’imprévisibilité dans l’évaluation, concluant dans la loi qu’il n’y avait pas de « proposition selon laquelle, dans tous les cas où une personne versée dans l’expérience ne peut pas prédire les propriétés d’un composé avant de le fabriquer, il ne sera pas évident d’essayer d’obtenir ce composé ».
La Cour a conclu que dans le processus de développement, le personnel de BMS est arrivé au bisulfate d’atazanavir rapidement et facilement et l’amélioration de la biodisponibilité était évidente. En revanche, les autres parties du concept inventif, la forme cristalline particulière et la stabilité du composé, n’étaient pas prévisibles sans d’abord fabriquer et tester le composé. Néanmoins, l’invention était évidente.
BMS a interjeté appel, faisant valoir que la Cour fédérale avait commis une erreur en appliquant le critère de l'«évidence à essayer » en concluant que le composé revendiqué était évident malgré la preuve non contredite que deux éléments de l’invention - la cristallinité et la stabilité - n’étaient pas prévisibles.
La Cour d’appel fédérale a rejeté l’appel, demeurant convaincue par l’allégation d’évidence, mais pour des raisons différentes. Ce faisant, la Cour :
En fin de compte, l’erreur de première instance ne résidait pas dans l’application du test évident à essayer, mais plutôt dans l’identification du concept inventif. Le concept inventif correct était la solution enseignée par le brevet: simplement « bisulfate d’atazanavir, un sel d’atazanavir qui est pharmaceutiquement acceptable parce qu’il a une biodisponibilité égale ou meilleure que la base exempte d’atazanavir » mais sans égard à ses propriétés cristallines et de stabilité.
Avec le concept inventif approprié défini, il n’y avait pas d’activité inventive séparant la solution enseignée dans l’état de la technique de l’invention revendiquée, que le critère « évident à essayer » ait été appliqué ou non.
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