Écrit par Jim Schmidt

Un important recours préalable au procès en cas de fraude est l’injonction Mareva, maintenant plus communément appelée « ordonnance de gel ». Ce recours, en termes simples, permet à la victime d’une fraude, en tant que plaignant devant les tribunaux civils, d’empêcher le défendeur (le fraudeur présumé) de disposer de ses biens ou de s’en occuper, sauf dans des conditions strictes.

Le critère utilisé par les tribunaux pour déterminer s’il y a matière à émettre une ordonnance de blocage varie dans une certaine mesure d’une province à l’autre, en partie parce que la Cour suprême du Canada n’a pas eu d’opinion exhaustive sur les ordonnances de gel depuis le milieu des années 1980 dans Aetna Financial Services Ltd. c. Feigelman, 1985 CanLii 55 (CSC).

En Alberta et en Ontario, le critère d’une ordonnance de gel — conformément à l’arrêt Aetna de 1985 — exige, entre autres choses, que le demandeur démontre, quant au bien-fondé de la réclamation pour fraude, une [traduction] « preuve prima facie solide ».

La semaine dernière, dans R. c. Société Radio-Canada, 2018 CSC 5, la Cour suprême du Canada a conclu à l’unanimité, dans une affaire impliquant des injonctions préalables dites « obligatoires », qu’une solide prima facie s’entend d’une « forte probabilité », d’après le droit et la preuve, que le demandeur réussisse au procès à prouver les allégations faites contre le défendeur.

Appliqué à une demande d’ordonnance de gel, habituellement présentée dans des circonstances urgentes lorsque tous les éléments de preuve n’ont pas été entièrement développés, cela signifie qu’un demandeur doit démontrer une forte probabilité qu’il réussisse au procès à prouver que le défendeur a commis une fraude.

La loi doit-elle être revue?

L’affaire Aetna a été tranchée il y a plus de 30 ans, lorsque les ordonnances de gel étaient un développement relativement nouveau dans la loi. Aujourd’hui, avec la mondialisation rapide et les fraudes transnationales au rythme rapide qui sont commises, on peut se demander s’il est raisonnable de s’attendre à ce qu’un demandeur démontre que, non seulement il aura probablement gain de cause contre le défendeur au procès, mais que la probabilité est forte.

La meilleure formulation de l’exigence est peut-être la formulation anglaise (venant de la juridiction où les ordonnances de gel ont été reconnues et élaborées pour la première fois). Dans l’affaire Linsen International Ltd. v. Humpuss Sea Transport Pte Ltd., [2011] EWHC 2339 (Comm) au para 5, la Cour a confirmé la position de maintien de l’anglais selon laquelle un demandeur d’une ordonnance de gel n’a qu’à établir – quant au bien-fondé de sa demande – une « bonne cause défendable », c’est-à-dire une affaire qui peut faire l’affaire sérieusement, bien que ce ne soit pas nécessairement celui que le juge considérerait comme ayant plus de 50 pour cent de chances de réussir au procès.