Le 9 juin 2015, le Bureau de la concurrence du Canada a publié l’ébauche mise à jour des Lignes directrices sur l’application de la loi en matière de propriété intellectuelle (SIIG) aux fins de commentaires du public. La période de commentaires est ouverte jusqu’au 10 août 2015. Il s’agit de la troisième publication des DGGPE depuis le début de 2014, ce qui témoigne de l’intérêt accru du Bureau pour l’interface IP/concurrence.
Alors que le droit de la concurrence cherche à restreindre les comportements qui nuiraient à une concurrence vigoureuse, les lois sur la propriété intellectuelle sont conçues pour exclure les concurrents du marché. L’exclusivité du marché résultant de la protection de la propriété intellectuelle encourage l’innovation. Malgré leur conflit inhérent, le Bureau considère les lois sur la PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE et les lois sur la concurrence comme deux « instruments complémentaires de la politique gouvernementale ».
Le Bureau publie les IPEGs pour donner un aperçu et des exemples de la façon dont le Bureau détermine si la conduite impliquant la PI soulève des préoccupations en vertu des lois sur la concurrence. Les IPEGs originaux ont été publiés en 2000. En septembre 2014, le Bureau a publié une version préliminaire des DGGPE mises à jour, qui traitait principalement des modifications apportées à la Loi sur la concurrence en 2009 et visait à s’assurer que les DGGEU étaient conformes aux autres lignes directrices du Bureau publiées depuis les modifications de 2009. Toutes les versions des CIPV contiennent des exemples de la façon dont le Bureau pourrait traiter les situations qui font appel aux lois sur la PI et la concurrence.
L’ébauche de juin 2015 fournit des commentaires et des exemples pour trois autres domaines qui pourraient attirer l’examen de la concurrence : les entités d’affirmation de brevets (EAP), les accords de règlement de litiges en matière de brevets (principalement pharmaceutiques) et les brevets essentiels standard (PSE), qui sont des brevets qui protègent la technologie essentielle à la technologie normalisée d’une industrie, afin que tous les produits des fabricants répondent à certaines normes de performance et de sécurité et puissent interagir. Les exemples 1 à 9 ont déjà été publiés.
L’ébauche de juin 2015 ajoute de nouveaux exemples 10 « 18 », qui illustrent comment le Bureau pourrait aborder les comportements potentiellement anticoncurrentiels dans les trois nouveaux domaines mentionnés ci-dessus, comme suit :
Les EAP n’utilisent généralement pas les brevets qu’elles possèdent pour leurs propres produits ou production, mais font plutôt valoir les brevets contre d’autres sociétés dans le cadre de litiges.
Dans l’exemple 10, l’entité a envoyé des milliers d’avis aux entreprises indiquant que la PAE avait la preuve que le destinataire enfreignait un ou plusieurs de ses brevets, et exigeant que chaque destinataire paie des frais de licence pour éviter les litiges. Certaines entreprises qui ont reçu des lettres se sont plaintes au Bureau que les avis étaient faux ou trompeurs, car ils n’avaient pas contrefait les brevets.
L’analyse du Bureau a porté sur la question de savoir si la PAE avait fait des déclarations fausses ou trompeuses. Si les affirmations étaient véridiques, aucune autre mesure ne serait requise et les affirmations ne feraient pas l’objet d’un examen plus approfondi. Si les affirmations étaient faites sans distinction ou indifféremment, elles pourraient soulever des préoccupations en vertu des articles sur les questions pouvant faire l’objet d’un contrôle (74.01(1)a)) et des dispositions criminelles (paragraphe 52(1)) de la Loi sur la concurrence.
Une grande partie des litiges en matière de brevets au Canada impliquent des sociétés pharmaceutiques, généralement des sociétés de « marque » et des sociétés « génériques », qui plaident les questions de savoir si les revendications du brevet de la marque sont invalides ou contrefaites par le générique. Bon nombre de ces cas sont régis par le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (PM(AC)), et de nombreux cas de PM (AC) sont réglés avant qu’un juge rende une décision qui évalue les allégations de non-contrefaçon ou d’invalidité.
Le Bureau a adopté la position générale selon laquelle les règlements qui permettent à un fabricant de médicaments génériques d’entrer sur le marché avant l’expiration du brevet, en supposant que la marque n’effectue aucun paiement au fabricant de médicaments génériques, ne diminuent pas la concurrence. Ces règlements n’attireront pas l’examen du Bureau. Le Bureau appelle ces règlements « d’entrée-scission ».
Si une marque verse un paiement à un fabricant de médicaments génériques dans le cadre d’un règlement et permet également au fabricant de médicaments génériques d’entrer sur le marché avant l’expiration de son brevet, le Bureau examinera le règlement en vertu de la Loi sur la concurrence. De l’avis du Bureau, le paiement pourrait nuire à la concurrence s’il sert à retarder l’entrée sur le marché des médicaments génériques. Le Bureau examinerait généralement un tel règlement en vertu des dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux ententes entre concurrents (article 90.1). Toutefois, le Bureau peut également examiner un règlement en vertu des dispositions sur l’abus de position dominante de la Loi sur la concurrence (article 79), si (i) les parties sont dominantes ou conjointement dominantes, (ii) l’entente entraîne ou facilite une conduite qui a un effet négatif sur les concurrents qui est exclusive, prédatrice ou disciplinaire, et (iii) l’accord réduirait considérablement la concurrence dans un marché. Le Bureau pourrait examiner un règlement en vertu des dispositions sur les complots de la Loi sur la concurrence (article 45); en effet, le commissaire a suscité des inquiétudes de la part du milieu des affaires en semblant laisser entendre en septembre 2014 qu’une telle approche pourrait être la norme. Toutefois, le Bureau a souligné dans le projet de juin 2015 que les circonstances d’une enquête criminelle « se produiraient sur une base limitée » et seulement lorsque l’intention était de fixer les prix, d’attribuer des marchés ou de restreindre la production.
Le Bureau reconnaît que les industries élaborent généralement des normes techniques, qui peuvent offrir des avantages proconcurrentiels, comme la réduction des coûts de production, l’augmentation de l’efficacité et du choix des consommateurs et la promotion de l’innovation. Toutefois, le Bureau craint que l’élaboration de telles normes ne pose des préoccupations en matière de concurrence, en réduisant la concurrence par les prix et la compétitivité des entreprises lorsque d’autres entreprises se voient refuser l’accès à la norme. Les exemples 14 à 18 traitent d’un certain nombre de situations possibles, y compris une « embuscade de brevet » par un titulaire de brevet qui n’a pas divulgué l’importance de sa PI dans une norme (exemple 15), le fait de revenir sur un engagement de licence (exemple 16) et de demander une injonction après avoir pris un engagement de licence (exemple 18).
Dans le cas d’un litige en matière de brevets pharmaceutiques, le Bureau a signalé un intérêt accru pour l’examen des règlements en mettant à jour les IPEGs et les publier un livre blanc en septembre 2014 et dans le discours du commissaire à la conférence du Global Antitrust Institute le 23 septembre 2014. De toute évidence, le Bureau envisage des moyens de faciliter un examen plus approfondi.
Malgré cet intérêt à identifier et à examiner les règlements pharmaceutiques, le Bureau se trouve dans une position difficile. Au Canada, il n’y a pas d’exigence législative pour l’examen de la concurrence des règlements pharmaceutiques. Le Bureau peut examiner les règlements ou les arrangements s’ils sont soumis volontairement ou s’ils sont autrement soumis à son attention. En revanche, aux États-Unis, les règlements de brevets pharmaceutiques doivent généralement être communiqués à la Federal Trade Commission (FTC) et tous les règlements de brevets pharmaceutiques sont soumis à l’examen de la FTC.
Nonobstant les limites de la législation, compte tenu des positions adoptées par le Bureau dans des publications récentes, nous nous attendons à ce que le Bureau devienne plus agressif dans la recherche de moyens d’accéder à ces règlements et de les examiner. Une fois qu’il est au courant d’un accord, le Bureau a la capacité de demander des ordonnances obligatoires pour que les parties lui fournissent des renseignements (y compris, éventuellement, les évaluations respectives des parties quant à la solidité du brevet en cause), en vue d’enquêter, et potentiellement de contester, un règlement particulier comme contrevenant à la Loi sur la concurrence.
Dans le cas des EAP et des PSE, il est peu probable que le Bureau soit au courant d’activités potentiellement anticoncurrentielles en l’absence d’une plainte de la part des entreprises touchées. Par conséquent, il est peu probable qu’un examen accru du Bureau soit accru à moins que les entreprises touchées ne prennent des mesures pour aviser le Bureau.
Le Bureau a invité les parties intéressées à formuler des observations sur le projet de DPEI mis à jour, d’ici le 10 août 2015.