Une enquête interne sur les allégations de dénonciateurs a été privilégiée, donc protégée contre la divulgation, a récemment statué la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta dans l’affaire Talisman Energy Inc v Flo-Dynamics Systems Inc, 2015 ABQB 561 [Talisman]. Le maître Prowse a conclu que les documents recueillis dans le cadre d’une enquête interne, dirigée par un avocat interne, étaient protégés par le privilège relatif aux conseils juridiques. La Cour a également conclu qu’un privilège indépendant à l’égard des enquêtes sur les dénonciateurs pouvait exister dans un cas approprié, mais il n’a pas été établi en l’espèce.

Les documents qui sont privilégiés n’ont pas à être divulgués à l’autre partie dans le cadre d’une poursuite ou d’une réponse à l’accès à l’information. Dans l’affaire Talisman, Talisman a affirmé que plus de 550 documents recueillis dans le cadre d’une enquête interne sur la fraude étaient protégés. La Cour s’est penchée sur la question de savoir si plusieurs types différents de privilèges, y compris les conseils juridiques, les litiges et le privilège au cas par cas, protégeaient les documents contre la divulgation.

L’enquête interne a commencé après qu’un dénonciateur confidentiel a allégué que l’un des anciens employés de Talisman avait amené Talisman à conclure un contrat avec certaines entreprises dans lesquelles l’ancien employé avait des intérêts financiers non divulgués. Talisman a nommé un avocat interne pour diriger l’enquête. L’enquête interne a duré 20 jours avant que Talisman ne retenir officiellement les services d’avocats externes pour poursuivre l’enquête et entamer une action en justice. Les documents recueillis au cours de ces journées intermédiaires étaient ceux qui étaient en litige.

La Cour a statué que les documents n’étaient pas protégés par le privilège relatif au litige parce que Talisman n’avait pas établi que l’objet principal de l’enquête était d’aider au litige envisagé. Le privilège relatif au litige ne s’applique qu’aux documents créés dans le but principal d’un litige existant ou envisagé.

Mais la Cour a statué que les documents étaient protégés en vertu du privilège relatif aux conseils juridiques parce que l’un des objectifs de l’enquête interne était de recueillir les faits nécessaires pour obtenir des conseils juridiques de l’avocat interne de Talisman et, si nécessaire, de l’avocat externe. Le privilège relatif aux conseils juridiques s’applique aux communications entre les avocats et les clients faites dans le but d’obtenir des conseils juridiques. La Cour a souligné que le processus de collecte des faits clés avant qu’un avocat ne donne des conseils juridiques est une partie importante de la relation avocat-client protégée par le privilège des conseils juridiques. En l’espèce, le privilège n’a commencé qu’après la communication officielle qui a mis l’enquête en route. Étant donné que la communication initiale avec le dénonciateur a été reçue plus tôt, il semble que l’identité du dénonciateur n’était pas protégée.

La Cour s’est également penchée sur la question de savoir si les documents étaient protégés par le privilège au cas par cas. Les documents peuvent être privilégiés dans un ensemble particulier de circonstances qui n’entrent pas dans l’une des catégories traditionnelles de privilèges si : (1) la communication provenait d’une confiance qu’elle ne serait pas partagée; (2) l’élément de confidentialité était essentiel à la relation des parties; (3) la collectivité dans son ensemble croit que la relation devrait être étroitement protégée; et (4) le préjudice causé à la relation serait plus important que l’avantage pour le processus de litige si la communication était divulguée.

Dans l’arrêt Talisman, la Cour a indiqué que le privilège relatif aux communications des dénonciateurs pouvait être reconnu dans les bonnes circonstances. La Cour a souligné que la possibilité de représailles si l’identité d’un dénonciateur est divulguée est un facteur pertinent dans l’examen du privilège. En fin de compte, il n’y avait pas suffisamment d’information pour conclure à l’existence du privilège. Bien que Talisman ait présenté des éléments de preuve au sujet de ses politiques en matière de dénonciation, il n’avait pas donné à la Cour suffisamment d’information sur le programme de dénonciation et sur la façon dont il avait été appliqué en l’espèce.

Talisman démontre l’importance d’avoir, et de suivre, des politiques et des procédures d’enquête internes officielles pour indiquer clairement que des enquêtes sont menées pour vérifier les faits afin d’obtenir des conseils juridiques. Il est également important que l’enquête soit ciblée et dirigée par un avocat le plus tôt possible. Il est encore mieux d’avoir un avocat externe (personne n’a contesté l’existence du privilège une fois que l’avocat externe a été embauché), car cela démontre facilement que le but d’une enquête est légal plutôt que lié aux affaires. La décision indique également que les tribunaux de l’Alberta peuvent être ouverts à la protection des communications émanant d’un dénonciateur, surtout si le dénonciateur pourrait faire l’objet de représailles si son identité est révélée.

Enfin, si la décision survit à tout appel, elle élargit et renforce la capacité de garder les enquêtes internes confidentielles. En règle générale, c’est le privilège relatif au litige qui est revendiqué pour protéger les enquêtes internes. Mais le privilège relatif au litige exige que l’objet principal de l’enquête soit le litige. Souvent, c’est là que ces réclamations échouent, car il est difficile de prouver que les objectifs commerciaux associés « par exemple, s’il faut congédier la personne, comment prévenir une perte future, etc. » n’était pas un objectif égal ou plus important de l’enquête que la préparation au litige. En l’espèce, la Cour a statué que le privilège relatif aux conseils juridiques s’applique lorsque seul « l’un des buts » de l’enquête était d’obtenir des conseils juridiques. Ce sera beaucoup plus facile à établir pour une enquête interne standard. Il convient toutefois de noter que les décisions sur lesquelles la Cour s’est fondée ont exigé un degré élevé de participation de l’avocat à l’enquête et que des procédures prudentes doivent être mises en place pour faire valoir avec succès le privilège.