La marque de l’arbitrage est qu’il est par accord. Pour présenter une réclamation, une partie doit avoir une convention d’arbitrage en place avec l’intimé. Il découle du caractère consensuel de l’arbitrage qu’un tribunal arbitral n’a pas compétence sur les tiers qui sont étrangers à la convention d’arbitrage, et cette limite à la compétence d’un tribunal d’arbitrage peut avoir de graves conséquences dans un contexte de fraude. Par exemple, bien qu’un tribunal arbitral puisse ordonner des ordonnances de gel, des injonctions provisoires, etc., ces ordonnances ne sont exécutoires qu’à l’encontre des parties à l’arbitrage. Un demandeur pourrait demander une ordonnance de gel ou mareva au tribunal arbitral pour empêcher un défendeur de dissipe des avoirs, mais cette ordonnance ne serait pas exécutoire contre des tiers comme la banque du défendeur. [1] Pour lier des tiers et mieux prévenir la dissipation, un demandeur doit aller devant les tribunaux et obtenir une ordonnance de gel judiciaire.
Une partie peut être en mesure d’aller directement au tribunal et de demander une ordonnance de gel urgente si nécessaire. Toutefois, lorsque l’urgence n’est pas faite, la partie pourrait d’abord avoir à obtenir l’autorisation du tribunal arbitral avant de demander une injonction de gel devant le tribunal. En particulier, si le demandeur attend le début de la procédure arbitrale avant de chercher à geler les avoirs du défendeur, il pourrait avoir besoin de l’autorisation du tribunal, qui donnerait un pourboire à l’intimé et risquerait d’être dissipé. Les demandeurs devraient donc pré-charger le travail là où il y a urgence, et obtenir des injonctions de gel judiciaire pendant la période précédant la constitution d’un tribunal.
Une autre caractéristique importante de l’arbitrage est la plus limitée des règles de divulgation et d’enquête préalable à l’audience. En particulier dans les réclamations pour fraude, une divulgation inadéquate ou peu fiable peut être un problème important lors de la procédure par voie d’arbitrage. Sur le plan de la procédure, bien qu’un tribunal arbitral ait de larges pouvoirs pour mener l’arbitrage « de la manière qu’il juge appropriée »,[2] la divulgation des parties est souvent simplifiée par rapport aux règles de procédure enrégimentées des tribunaux. Dans un arbitrage international, le demandeur et le défendeur doivent savoir qu’ils peuvent avoir à prouver leur cas uniquement avec des documents ou des témoignages en leur possession ou sous leur contrôle.
Même lorsque la divulgation plus complète est ordonnée par un tribunal arbitral, il n’y a pas de sanction prescrite pour ne pas avoir suivi les ordonnances de procédure arbitrale, comme la radiation d’un moyen de défense ou le rejet d’une réclamation qui serait disponible devant le tribunal. L’obtention de preuves auprès de tiers peut également causer des difficultés, car dans de nombreux pays, il n’y a pas de pouvoir exprès pour les tribunaux arbitraux d’émettre des lettres de demande directement à un tribunal étranger ou à une personne en dehors de la juridiction où l’arbitrage est tenu. Les parties devraient donc être prêtes à s’adresser au tribunal et à demander de l’aide lorsqu’elles ont besoin de preuves ou d’un témoin qui se trouve en dehors de la compétence du tribunal arbitral.
L’un des principaux objectifs de l’arbitrage est d’éviter le recours aux tribunaux, en particulier dans le contexte international où les parties peuvent ne pas être désireuses que leur différend soit tranché par des tribunaux étrangers. L’implication du tribunal est délibérément limitée " il s’ensuit que les motifs d’appel judiciaire d’une sentence arbitrale sont également limités. Une sentence arbitrale internationale ne peut généralement pas faire l’objet d’un appel en raison d’erreurs de fait ou d’erreurs de droit; une partie doit plutôt présenter une demande de contrôle judiciaire ou une demande d’annulation de la sentence pour certains motifs limités (y compris, par exemple, lorsque la sentence a été obtenue par fraude).
Lorsqu’une partie ne se conforme pas à une sentence arbitrale, l’autre partie peut demander un jugement du tribunal pour l’exécuter. Dans des circonstances limitées, une sentence étrangère peut être exécutée même si elle est annulée dans le pays où elle a été rendue (c.-à-d. lorsque la partie peut démontrer que la sentence a été annulée par un tribunal partiel et injuste dans le pays étranger). L’exécution d’une sentence arbitrale étrangère est généralement plus simple que l’exécution d’un jugement étranger, et peut être effectuée par le biais d’une application plutôt que par le biais d’une action. Une fois sanctionnée par un tribunal national, une sentence arbitrale peut être exécutée de la même manière qu’un jugement.
L’arbitrage peut fournir un moyen de résoudre les différends qui peuvent être moins publics, moins coûteux, plus efficaces que les litiges, et qui offrent souvent plus de flexibilité aux parties. Cependant, l’arbitrage présente également des défis uniques découlant de sa nature privée, y compris l’incapacité du tribunal à lier des tiers, à exécuter des ordonnances interlocutoires et à exiger des preuves de l’extérieur de sa compétence. Un demandeur de fraude doit également se rappeler que les arbitres sont payés par les parties. De même, si la justice sous forme de justification par le biais du processus juridique est l’objectif, l’arbitrage peut être une option moins attrayante. Un arbitre peut être moins disposé qu’un juge à tirer des conclusions hérieuses que la preuve d’une partie n’est pas crédible ou qu’une partie est un fraudeur.