Entreprises non canadiennes : bienvenue à la partie canadienne du recours collectif. Au cours des dernières années, les Canadiens ont commencé à reconnaître et à gérer activement les principaux risques commerciaux posés par les recours collectifs, car de plus en plus d’entreprises se sont retrouvées confrontées à des recours collectifs dans les juridictions canadiennes. Mais ce risque croissant ne s’arrête pas à la frontière canadienne. Les entreprises qui font des affaires au Canada « ou même qui ont simplement un contrat formé au Canada ou un autre lien canadien » devraient savoir qu’elles peuvent maintenant être entraînées dans un recours collectif canadien dans des circonstances qui pourraient les surprendre.

Traditionnellement, les tribunaux ne pouvaient faire valoir leur compétence à l’à l’extérieur des défendeurs étrangers que s’ils étaient présents dans la juridiction pertinente ou s’ils y avaient consenti. En rupture nette avec les règles traditionnelles, les tribunaux canadiens en sont venus à reconnaître un troisième fondement pour affirmer sa compétence lorsqu’il existe un « lien réel et substantiel » entre un différend et la province dont les tribunaux sont invités à prendre compétence sur le différend. Beaucoup d’encre judiciaire a été déversée sur les types de connexions qualifiées de réelles et substantielles.

En 2012, la Cour suprême du Canada a clarifié la question. Dans l’affaire Van Breda c. Village Resorts Ltd, elle a conclu qu’au moins un facteur doit établir un lien entre la situation juridique ou l’objet du litige et la province. La Cour suprême a identifié quatre facteurs non exhaustifs qui sont présumés établir un lien réel et substantiel : (i) le défendeur est domicilié ou réside dans la province; (ii) le défendeur exploite une entreprise dans la province; (iii) un délit a été commis dans la province; et (iv) un contrat lié au différend a été conclu dans la province. Si l’un de ces « facteurs de rattachement présumés » est établi, il incombe au défendeur d’établir des faits qui démontrent que le facteur de rattachement présumé n’indique aucun lien réel entre le différend et la province.

À certains égards, l’analyse de la Cour suprême sur les facteurs de rattachement présumés dans l’arrêt Van Breda a soulevé plus de questions qu’elle n’a offert de réponses. Par exemple, qu’est-ce que cela signifie pour un contrat conclu dans une province d’être « lié » à un différend en vertu du quatrième facteur de rattachement présumé dans l’affaire Van Breda? À première vue, ce facteur semble être presque circulaire : un différend sera lié à une province canadienne s’il y a un contrat dans la province qui est lié au différend. Clair comme de la boue. Quel type de connexion est nécessaire?

Le 15 juin 2016, la Cour suprême a examiné les limites de ce quatrième facteur de rattachement présumé, dans le contexte du recours collectif, dans l’affaire Lapointe Rosenstein Marchand Melanson S.E.N.C.R.L., s.r.l. c. Cassels Brock & Blackwell LLP. Cette affaire, qui a débuté en Ontario, était liée aux retombées de la décision du gouvernement canadien de renflouer General Motors of Canada Ltée à la suite de la crise financière de 2008. Dans le cadre du plan de sauvetage, GM a dû fermer des concessionnaires partout au Canada, alors elle a conclu des ententes de liquidation avec plus de 200 concessionnaires. Un recours collectif proposé a été intenté au nom des courtiers contre le cabinet d’avocats Cassels Brock & Blackwell LLP pour avoir prétendument omis de fournir des conseils juridiques appropriés aux concessionnaires dans le cadre des accords de réduction liquidative.

Cassels Brock a ajouté 150 cabinets d’avocats, qui sont situés partout au Canada et ont fourni des conseils juridiques indépendants aux courtiers, en tant que tiers défendeurs. Ces entreprises (en particulier 32 entreprises basées au Québec) ont contesté la compétence des tribunaux de l’Ontario et ont nié l’existence d’un lien réel et substantiel entre les réclamations de tiers et l’Ontario. Cassels Brock a répondu que le quatrième facteur de rattachement présumé de Van Breda était en cause : les contrats liés au différend (les accords de réduction mutuelle) avaient été conclus en Ontario.

La Cour suprême était d’accord avec Cassels Brock. Pour une majorité de sept juges, la juge Abella a écrit que « tout ce qui est requis est un lien entre la réclamation et un contrat qui a été conclu dans la province où l’on cherche à assumer la compétence ». Elle n’a pas accepté que les cabinets d’avocats tiers devaient être parties aux contrats. Elle n’a pas non plus accepté que la responsabilité alléguée découlait de leurs obligations contractuelles. À son avis, de telles gloses restrictives sur le quatrième facteur de rattachement présumé « réduiraient indûment la portée de Van Breda » et compromettraient « la flexibilité requise en droit international privé ».

Dans l’affaire GM, les accords de liquidation ont été suffisants pour que les réclamations de tiers relèvent du quatrième facteur de rattachement présumé. Les cabinets d’avocats de partout au Canada pourraient donc être inclus à juste titre dans le recours collectif de l’Ontario. L’approche souple de la compétence exprimée par le juge Abella est susceptible d’aggraver la jurisprudence existante qui élargit les façons dont les entreprises non canadiennes peuvent être entraînées dans des recours collectifs canadiens. Les tribunaux avaient déjà indiqué, par exemple, une volonté croissante d’accepter qu’une société étrangère exerce des activités au Canada par le biais de ses activités sur Internet ou des activités d’une filiale locale ou d’une société liée, ce qui a conduit à des affirmations de compétence potentiellement surprenantes.

L’affaire GM contient donc un avertissement caché aux entreprises non canadiennes: si vous avez un contrat au Canada"ou même si votre conduite pourrait simplement vous mettre dans la pénombre d’une relation contractuelle canadienne"vous feriez bien de considérer votre profil de risque de recours collectif canadien. Les entreprises qui ne tiennent pas compte de la tendance à la « souplesse » en droit international privé au Canada peuvent faire face à plus de risques de recours collectifs qu’elles ne le pensent.