Écrit par David R. McKinnon and Russell J. Kruger

Un défendeur qui demande une ordonnance de garantie de dépens contre une société demanderesse fait face à un critère plus rigoureux que les autres défendeurs, a récemment statué la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta dans Amex Electrical Ltd v 726934 Alberta Ltd, 2014 ABQB 66.

Dans l’affaire Amex, la Cour a examiné une demande présentée par certains défendeurs en vue d’obtenir une ordonnance de garantie de dépens contre une société demanderesse. Dans une décision détaillée, la Cour a souligné l’applicabilité potentielle de deux dispositions législatives : l’article 254 de la Business Corporations Act de l’Alberta, LSF 2000, ch. B-9, et la règle 4.22 des Règles de la Cour de l’Alberta. Ces dispositions stipulent ce qui suit :

Sécurité pour les coûts

254 Dans toute action ou autre procédure judiciaire dans laquelle le demandeur est une personne morale, s’il apparaît au tribunal, à la demande d’un défendeur, que la personne morale ne sera pas en mesure de payer les frais d’un défendeur qui a gain de cause, le tribunal peut ordonner à la personne morale de fournir une garantie pour les frais aux conditions qu’il juge appropriées.

Considérations relatives à la garantie pour l’ordonnance de dépens

4.22 La Cour peut ordonner à une partie de fournir une garantie pour le paiement d’une adjudication de frais si elle estime qu’il est juste et raisonnable de le faire, en tenant compte de tous les éléments suivants :

a) s’il est probable que le demandeur de l’ordonnance sera en mesure d’exécuter une ordonnance ou un jugement contre des biens en Alberta;

b) la capacité de l’intimé à la demande de payer les dépens accordés;

c) le bien-fondé de l’action dans laquelle la demande est déposée;

d) si une ordonnance de garantie pour le paiement d’une adjudication de frais porterait indûment atteinte à la capacité de l’intimé de poursuivre l’action;

e) toute autre question que la Cour juge appropriée.

En examinant le critère applicable aux faits dont elle est saisie, la Cour a noté que les critères adoptés par les deux dispositions sont « complètement différents » (par. 54). L’article 254 établit un seuil plus strict (« incapable de payer les frais ») tandis que la règle 4.22 adopte une norme plus clémente (« juste et raisonnable »). La règle 4.22 pourrait s’appliquer à première vue à une société demanderesse; toutefois, la Cour a conclu que l’article 254 « est la seule norme qui s’applique si l’intimé dans une demande de garantie de frais est une société demanderesse ». La règle 4.22 s’applique à tous les autres modèles de faits (sous réserve d’autres lois). En concluant ainsi, la Cour a estimé qu’elle devait interpréter harmonieusement toutes les dispositions législatives applicables et appliquer le principe selon lequel un texte législatif général ne devrait pas être interprété comme s’appliquant à des affaires traitées dans un texte législatif plus précis. Par conséquent, et contrairement à la jurisprudence antérieure de l’Alberta, la Cour a conclu que l’article 254, et seulement l’article 254, doit s’appliquer dans le cas d’une société demanderesse.

De plus, la Cour a statué que, malgré la différence entre les critères, les deux partagent l’élément commun selon lequel chacun est de nature discrétionnaire. Toutefois, compte tenu de la nature plus stricte et plus précise du critère de l’article 254, si un tribunal conclut qu’un demandeur a établi qu’une société demanderesse ne sera pas en mesure de payer les dépens d’un défendeur qui a gain de cause, il devrait hésiter à exercer son pouvoir discrétionnaire contre le demandeur. Après avoir examiné la jurisprudence, la Cour a énoncé huit facteurs qui, selon elle, augmentent la probabilité qu’un tribunal exerce son pouvoir discrétionnaire et accorde une ordonnance de garantie de dépens :

1. l’intimée est une société qui n’a aucun actif en Alberta;
2. l’intimée est une société et les actifs qu’elle possède en Alberta sont de nature ou d’une valeur telle qu’il existe un risque important que le demandeur ne soit pas en mesure de recouvrer les dépens susceptibles de lui être adjugés;
3. la probabilité que le défendeur reçoive un jugement contre le demandeur est faible;
4. une ordonnance de garantie de dépens n’empêchera pas l’intimée de poursuivre son action;
5. le demandeur ne cherche pas à obtenir une garantie pour les mesures déjà prises;
6. si le demandeur a présenté une demande reconventionnelle et que les questions soulevées par la demande reconventionnelle et la demande sont différentes, cela ne dissuadera pas un tribunal d’accorder une garantie pour les dépens;
7. le demandeur a demandé une ordonnance de garantie de dépens à la première occasion; et
8. la résolution des problèmes posés par l’action de l’intimé n’est pas importante pour l’ensemble de la collectivité.

À l’inverse, la Cour a également énuméré des conditions qu’elle considérait comme augmentant la probabilité qu’une garantie pour l’attribution de frais soit refusée :

1. le demandeur n’a pas présenté de garantie pour les frais à la première occasion;
2. le demandeur demande une garantie pour les coûts des mesures déjà prises;
3. le défendeur a des biens en Alberta d’une nature et d’une valeur qu’il y a peu de risque que le demandeur ne soit pas en mesure de recouvrer les dépens accordés qui lui seront probablement accordés;
4. la probabilité que le défendeur reçoive un jugement contre le demandeur est élevée;
5. les actionnaires d’une société, qui n’a pas d’actifs en Alberta ou les actifs qu’elle possède en Alberta sont d’une nature et d’une valeur qu’il y a un risque important que le demandeur ne soit pas en mesure de recouvrer les dépens qui lui seront accordés, ont des actifs en Alberta qui seraient suffisants pour couvrir les frais accordés susceptibles d’être accordés et ont offert de fournir des garanties personnelles;
6. une ordonnance de garantie de dépens empêchera l’intimé de poursuivre son action;
7. si le demandeur a présenté une demande reconventionnelle et que les questions soulevées par la demande reconventionnelle et la demande sont les mêmes ou si la demande reconventionnelle ajoute considérablement à l’action, avec la possibilité de prolonger les interrogatoires préalables et le procès, cela peut être un facteur pertinent pour refuser la garantie ou pour déterminer le montant; et
8. la résolution de la question que pose l’action de l’intimé est importante pour la collectivité.

Compte tenu des faits de l’affaire dont elle était saisie, la Cour a noté que le critère de l’article 254 s’appliquait et a ensuite examiné deux questions : 1) le montant des frais pour lesquels les demandeurs avaient le droit de demander la protection; et 2) l’intimée serait-elle en mesure de payer ce montant si sa demande était rejetée (en fait, la Cour a demandé : [la société] a-t-elle en Alberta des actifs exigibles »). La Cour a conclu qu’il n’y avait aucune preuve que l’intimé ne serait pas en mesure de payer le montant qu’elle a jugé être une estimation juste des frais à l’avenir, et a rejeté la demande.

Bien que la Cour ait clairement tenté de rendre des motifs approfondis pour apporter des éclaircissements généraux à la garantie pour les demandes de dépens, d’importantes questions demeurent.

Quel est exactement le rôle des facteurs discrétionnaires que la Cour fournit? Bien que les listes semblent trouver un foyer évident en vertu de la règle 4.22 et du critère « juste et raisonnable », le rôle de ces facteurs dans l’analyse de l’article 254 est moins clair. Étant donné que la Cour a conclu que le critère en l’espèce est de savoir si la société demanderesse sera incapable de payer les frais d’un défendeur qui a gain de cause, la pertinence d’une liste de facteurs discrétionnaires qui augmenteraient la probabilité d’accorder une ordonnance de garantie de dépens dans des circonstances où le critère est déjà respecté semble redondante (bien que plusieurs de ces facteurs soient censés faire partie du critère de l’article 254 et ne s’appliquent pas au pouvoir discrétionnaire exercés en vertu de ce test, de manière confuse, tous ne sont pas catégorisés de cette façon). Peut-être qu’une telle liste pourrait être utilisée pour « compenser » les facteurs discrétionnaires de la deuxième liste qui pourraient vraisemblablement s’appliquer pour refuser une ordonnance de garantie de frais même lorsque le critère de « l’incapacité de payer » est respecté, mais une telle possibilité n’est pas énoncée dans la décision. De plus, si une analyse effectuée en vertu de l’article 254 tient dûment compte de facteurs discrétionnaires qui réduiraient la probabilité d’obtenir une ordonnance de garantie de dépens (ce que la Cour a semblé faire en demandant si la société intimée avait des actifs exigibles en Alberta), un tel critère commence à fusionner avec une analyse fondée sur la règle 4.22.

En résumé, bien qu’Amex semble indiquer que les défendeurs devront faire face à une tâche plus difficile pour obtenir avec succès une garantie pour les dépens contre une société demanderesse, l’application future des critères et des facteurs identifiés indiquera si c’est effectivement le cas.