Class Action Case Update: La récente décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans Excalibur Special Opportunities LP v Schwartz Levitsky Feldman, 2016 ONCA 916 indique quand assumer la compétence dans un recours collectif mondial.
Lorsque 98 pour cent des membres du groupe proposés sont tous des non-résidents de l’Ontario, la société dans laquelle ils ont investi est basée aux États-Unis et les transactions étaient régies par la loi américaine - est-il logique de certifier une classe mondiale en Ontario? Les juges majoritaires de la Cour d’appel dans l’affaire Excalibur Special Opportunities LP c Schwartz Levitsky Feldman, 2016 ONCA 916 (Excalibur) disent « oui », étant donné que la demande en l’espèce visait un défendeur de l’Ontario relativement au travail qu’il a effectué en Ontario.
In 2010, le demandeur et 56 autres investisseurs accrédités ont décidé d’investir dans Southern China Livestock (Southern China), une société américaine qui possédait et exploitait des fermes porcines en Chine. Pour prendre cette décision, les investisseurs membres du groupe proposé se seraient fiés à un rapport de vérification préparé par la défenderesse, un cabinet comptable de l’Ontario, qui indiquait que les états financiers du sud de la Chine représentaient fidèlement sa situation financière. Un an plus tard, il a été révélé que le sud de la Chine avait peu de contrôle sur ses revenus et ses dépenses et est par la suite devenu sans valeur. Le représentant demandeur proposé (un investisseur en Ontario) a cherché à certifier un recours collectif mondial contre le défendeur pour négligence et déclaration inexacte faite par négligence.
Le juge Perell de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a rejeté la requête en autorisation collective du demandeur. En plus des questions de procédure préférables, le juge Perell a conclu que le critère de définition de groupe en vertu de l’alinéa 5(1)b) de la Loi sur les recours collectifs n’était pas respecté parce que la revendication proposée n’avait pas de lien réel et substantiel avec l’Ontario. Étant donné que 98 % des membres proposés du groupe étaient des non-résidents de l’Ontario, que le sud de la Chine était établi aux États-Unis et que les opérations étaient régies par le droit américain, le juge Perell a conclu que le lien avec l’Ontario était « modeste » ou « trivial ».
Excalibur a interjeté appel devant la Cour divisionnaire, où la majorité s’en est remis à la décision du juge Perell et l’a confirmée. Dans sa dissidence, toutefois, le juge Sachs était d’avis que le juge Perell avait commis une erreur en ne trouvant pas de lien réel et substantiel entre l’Ontario et l’action proposée.
La question dont la Cour d’appel était saisie était de savoir si la Cour divisionnaire avait commis une erreur en s’en reléchant à la décision du juge Perell de refuser l’accréditation. Les juges majoritaires de la Cour d’appel, en grande partie d’accord avec la dissidence du juge Sachs à la Cour divisionnaire, ont conclu que le juge Perell avait commis une erreur en n’assumant pas la compétence du groupe global en :
Le juge Blair, dissident, n’était pas d’accord avec ce qu’il a appelé l’accent déplacé mis par la majorité sur l’expression « lien réel et substantiel » au sens de Van Breda. De l’avis du juge Blair, le juge saisi de la requête a reconnu à juste titre que la cour avait compétence simpliciter à l’égard du recours collectif proposé et qu’il y avait donc un lien réel et substantiel au sens de Van Breda. Cependant, le juge Perell n’utilisait pas ce terme au sens de Van Breda. Il essayait plutôt de déterminer s’il y avait un lien suffisant entre l’Ontario et l’objet du litige pour que le tribunal de l’Ontario assume sa compétence à l’égard d’une catégorie mondiale, et non s’il pouvait assumer sa compétence.
Le juge Blair a soutenu que l’idée qu’un tribunal devrait faire preuve de retenue dans l’exercice de sa compétence à l’égard d’une affaire ayant un élément étranger est profondément enracinée dans l’approche judiciaire de l’Ontario à l’égard de cette question. Dans ce contexte, le juge Perell a fait preuve de retenue à juste titre en examinant si les membres non-résidents du groupe s’attendraient raisonnablement à ce que leurs droits soient déterminés par un tribunal étranger. Par conséquent, la décision du juge Perell de ne pas assumer sa compétence à l’égard d’une catégorie mondiale et, par conséquent, de refuser l’accréditation a fait l’objet d’une retenue.
En fin de compte, la Cour d’appel de l’Ontario a décidé de certifier le recours collectif mondial dans Excalibur, annulant ainsi la décision du juge Perell. Cette décision indique qu’un défendeur basé en Ontario, qui doetravail qui est invoqué par d’autres dans des juridictions étrangères, peut être poursuivi en Ontario dans un recours collectif mondial. Mais les points de vue divergents à tous les niveaux de la magistrature de l’Ontario révèlent l’incertitude persistante quant au degré de « retenue » qu’un tribunal devrait exercer pour déterminer s’il convient d’assumer sa compétence à l’égard de parties étrangères et de certifier une catégorie mondiale.
Il reste à déterminer si le défendeur demande ou non l’autorisation d’interjeter appel de cette décision. La Cour suprême du Canada a récemment refusé l’autorisation d’interjeter appel de la décision de la Cour d’appel dans l’affaire Kaynes v BP, Plc, 2014 ONCA 580 – une affaire de valeurs mobilières dans laquelle la certification d’une catégorie mondiale a été refusée en grande partie au motif que les principes de courtoisie internationale justifiaient le respect de la norme américaine de lier la compétence à l’endroit où les titres étaient négociés. Compte tenu de la restriction apparemment juridictionnelle exercée dans les arrêts Kaynes, si l’autorisation d’appel est accordée dans l’affaire Excalibur, il sera intéressant de voir comment la question de l’exercice de la compétence à l’égard d’une catégorie mondiale résiste à un examen judiciaire plus approfondi.