L’obligation du Canada de consulter les peuples autochtones ne garantit pas les résultats, a confirmé la Cour d’appel fédérale (CAF ou Cour) dans Coldwater First Nation c Canada (Procureur général), 2020 CAF 34 [Coldwater].
Dans l’affaire Coldwater, quatre collectivités autochtones ont contesté la décision du gouverneur en conseil d’approuver le projet d’agrandissement de l’oléoduc Trans Mountain (projet) par voie de contrôle judiciaire à la CAF. En rejetant les demandes, la Cour a conclu que la décision du gouverneur en conseil approuvant le projet était raisonnable. Il a également conclu que le processus de consultation du Canada « était tout sauf un exercice d’approbation automatique » et a conclu que « bien que les peuples autochtones puissent affirmer leur opposition sans compromis à un projet, ils ne peuvent pas utiliser tactiquement le processus de consultation comme un moyen d’essayer d’y opposer leur veto ». La Cour a conclu qu’il n’y avait aucune raison d’interférer avec la deuxième autorisation du projet par le gouverneur en conseil, qui faisait suite à une approbation antérieure du gouverneur en conseil qui avait été annulée par la Cour en 2018.
Le 19 mai 2016, l’Office national de l’énergie (maintenant la Régie de l’énergie du Canada ou « RCE ») a publié un rapport recommandant que le gouverneur en conseil approuve l’expansion proposée du réseau de pipelines Trans Mountain. En acceptant la recommandation de l’ONÉ, le gouverneur en conseil a initialement approuvé le projet le 29 novembre 2016, par décret C.P. 2016-1069.
Plusieurs Premières Nations, deux villes et deux organismes sans but lucratif ont contesté l’approbation du gouverneur en conseil. Le 30 août 2018, la CAF a annulé le décret dans Tsleil-Waututh Nation c Canada (Procureur général), 2018 CAF 153, mettant ainsi fin à la construction du projet. La CAF a constaté deux lacunes fondamentales dans l’approbation du gouverneur en conseil : 1) le fait de ne pas avoir tenu compte des effets environnementaux du transport maritime lié au projet et 2) un manquement de la Couronne à son obligation de consulter les peuples autochtones à la dernière étape du processus de consultation.
La Couronne a remis en place son processus de consultation et le gouverneur en conseil a approuvé le projet pour la deuxième fois le 18 juin 2019, dans le décret C.P. 2019-0820. Les permis de construction du projet ont été rétablis en juillet 2019. Plusieurs parties ont contesté la deuxième approbation du gouverneur en conseil et, le 4 septembre 2019, la CAF a accordé l’autorisation à six groupes autochtones de demander le contrôle judiciaire du décret. La CAF a limité la portée des demandes à la question de savoir si la consultation renouvelée de la Couronne (du 30 août 2018 au 18 juin 2019) a permis de remédier adéquatement aux lacunes du processus de consultation antérieur.
La Cour a commencé par déterminer la norme de contrôle qui s’appliquait à son examen de l’autorisation du gouverneur en conseil et le degré de retenue qu’il accorderait à la décision du gouverneur en conseil. En appliquant le
L’existence et la profondeur de l’obligation de consulter n’étaient pas en cause parce que toutes les parties ont convenu qu’il s’agissait d’une obligation de consultation approfondie compte tenu des circonstances de l’affaire. En raison de la nature approfondie des faits de l’évaluation par le gouverneur en conseil de la pertinence de la consultation, la CAF a conclu que l’évaluation par le gouverneur en conseil de la pertinence de la consultation qui a eu lieu au cours du deuxième processus de consultation justifiait la déférence. La CAF a fait remarquer qu’elle ne donnait pas son propre point de vue sur le caractère adéquat de la consultation dans l’examen des demandes de contrôle judiciaire. Au lieu de cela, la Cour a formulé la question dont elle était saisie comme suit: « La décision approuvant le projet et la justification offerte sont acceptables et défendables à la lumière de la législation applicable, de la preuve dont elle dispose et des circonstances qui ont une incidence sur un examen du caractère raisonnable ».
À la suite de l’arrêt Vavilov, la Cour a tenu compte du contexte de la décision du gouverneur en conseil dans le cadre de son examen du caractère raisonnable, y compris les commentaires de la CAF concernant la consultation supplémentaire requise, la loi habilitante, la loi concernant l’obligation de consulter, la pertinence de la consultation post-approbation et l’importance de la question pour les personnes directement touchées par le projet. En se fondant sur ces facteurs, la Cour a conclu que la décision du gouverneur en conseil était « acceptable et défendable à la lumière du résultat obtenu sur la base des faits et du droit et de la justification offerte à l’appui » et que les « justifications clés du gouverneur en conseil pour décider comme elle l’a fait sont pleinement étayées par des éléments de preuve au dossier ».
Comme il a été mentionné ci-dessus, l’un des facteurs pris en compte par la CAF dans son examen du caractère raisonnable de la décision du gouverneur en conseil était le droit relatif à l’obligation de consulter. À la suite d’un examen détaillé de la jurisprudence antérieure et des déclarations judiciaires concernant des consultations raisonnables et significatives, la CAF a déclaré que « [l]e processus de consultation fondé sur une relation de respect mutuel fait progresser la réconciliation quel que soit le résultat » et que « la réconciliation ne dicte aucun résultat de fond particulier. S’il en était autrement, les peuples autochtones auraient effectivement un droit de veto sur des projets comme celui-ci. La loi indique clairement qu’un tel droit de veto n’existe pas. La Cour a conclu que « le dossier de preuve démontre un effort réel pour déterminer et prendre en compte les principales préoccupations des demandeurs, les examiner, s’engager dans une communication bidirectionnelle et envisager et parfois accepter des accommodements, le tout très conforme au concept de réconciliation et de l’honneur de la Couronne ». La CAF a conclu que « [l]orsque il y a un véritable désaccord sur la question de savoir si un projet est dans l’intérêt public, la loi n’exige pas que les intérêts des peuples autochtones l’emportent » et qu'« une décision peut être raisonnable même si certaines parties touchées continuent d’avoir de fortes objections à son égard sur le fond ».
La CSC a déjà déterminé qu’une consultation raisonnable et significative est « ce qui est nécessaire pour maintenir l’honneur de la Couronne et pour assurer la réconciliation entre la Couronne et les peuples autochtones en ce qui concerne les intérêts en jeu » (Nation haïda). En tenant compte de ces principes, la CAF a souligné que le processus de consultation fait progresser la réconciliation, quel que soit le résultat, et a réitéré que la consultation n’accorde pas aux peuples autochtones un droit de veto de facto lorsque leurs préoccupations ne sont pas résolues à leur satisfaction. S’appuyant sur les observations des parties et le dossier dont elle disposait, la CAF a déterminé qu’il était raisonnable pour le gouverneur en conseil d’adopter le point de vue selon lequel les lacunes relevées dans la décision de la Cour du 30 août 2018 avaient été traitées de manière adéquate et qu’une consultation raisonnable et significative avait eu lieu.