Dans McGillivray Restaurant Ltd. c. R., la Cour d’appel fédérale (CAF) a récemment annoncé une bonne nouvelle à la communauté fiscale canadienne concernant le critère juridique approprié pour déterminer si une personne a un « contrôle de fait » (contrôle de fait) sur une société aux fins de l’impôt. La clarification apportée par la CAF dans l’affaire McGillivray devrait avoir pour effet pratique d’offrir un niveau plus élevé de certitude et de confort aux contribuables qui cherchent à obtenir des conseils sur cette question importante et omniprésente dans diverses circonstances.

Le contrôle est un concept fondamental pertinent pour de nombreuses questions relatives à l’impôt des sociétés, aux particuliers et à la retenue à la source, notamment :

• si la société sera admissible à titre de « société privée sous contrôle canadien » (SPCC), ce qui a elle-même de nombreuses répercussions importantes pour la société et les actionnaires (y compris l’existence de taux ou de crédits favorables d’impôt sur le revenu des sociétés);
• si la société sera « associée » à d’autres sociétés aux fins de l’obligation de partager certains avantages fiscaux; et
• la disponibilité d’une exemption de la retenue d’impôt canadienne sur les intérêts payés à un créancier non-résident.

Le contrôle peut généralement être fondé soit sur la loi (contrôle de jure), soit sur les faits (contrôle de facto). Alors que le contrôle de jure est déterminé en fonction du droit de nommer la majorité du conseil d’administration d’une société et qu’il s’agit souvent d’une analyse relativement simple dans de nombreuses circonstances, le contrôle de fait (c.-à-d. le contrôle effectif en l’absence d’un contrôle de jure clair) peut être beaucoup plus difficile à évaluer dans la pratique. Des décisions judiciaires antérieures ont laissé entendre qu’un certain nombre de considérations factuelles ambiguës et subjectives relatives à la gestion, aux opérations et aux finances quotidiennes de la société peuvent être pertinentes pour déterminer le contrôle de fait. Dans de nombreux cas, cela peut entraîner un niveau d’incertitude inutile dans la compréhension des répercussions fiscales applicables et la planification d’opérations par ailleurs relativement simples.

Dans l’affaire McGillivray, la CAF a confirmé qu’un critère beaucoup plus étroit et pratique doit être appliqué pour évaluer le contrôle de fait. À cet égard, les seuls facteurs pertinents sont ceux fondés sur un droit juridiquement exécutoire et la capacité d’apporter un changement au conseil d’administration ou à ses pouvoirs, ou d’exercer une influence sur l’actionnaire ou les actionnaires qui ont ce droit et cette capacité. En d’autres termes, le contrôle opérationnel factuel n’est pas pertinent en l’absence d’un droit d’entreprendre des actions qui relèvent par ailleurs de la compétence exclusive des actionnaires qui ont un contrôle légal (de jure) du conseil d’administration. Cette clarification simple et pratique élimine une grande partie de la confusion créée par la jurisprudence antérieure et devrait simplifier l’analyse du contrôle de facto dans de nombreuses situations courantes à l’avenir.