Une décision récente de l’Alberta Securities Commission semble donner aux vendeurs à découvert une grande latitude pour commenter négativement les cibles, et impose un fardeau potentiellement élevé au personnel de SPAC lorsqu’il demande des ordonnances provisoires pour répondre à des commentaires potentiellement préjudiciables.
« Shorting » vend une position avant que son prix ne baisse dans l’intention de la racheter lorsque le prix atteint son plus bas niveau. Étant donné que le profit réalisé en court-circuitant les actions d’une entreprise est directement corrélé avec une baisse du prix des actions de cette société, un vendeur à découvert est incité à provoquer une baisse de prix. Une méthode qu’un vendeur à découvert peut utiliser pour faire baisser le prix des actions d’une société est de pousser des informations trompeuses ou fausses sur le marché pour inciter les gens à vendre leurs actions. Cette pratique est familièrement appelée « courte et déformée ».
Le 12 mai 2017, Badger Daylighting Ltd. a publié ses résultats financiers pour le premier trimestre de 2017. Le même jour, Marc Cohodes a annoncé qu’il avait commencé à « court-circuiter » les actions de Badger et qu’il lançait un site Web dans le cadre d’une campagne militante contre Badger.
Le même jour, Veritas Investment Research, qui se décrit comme une société indépendante de recherche sur les actions, a fait part de ses préoccupations concernant les bénéfices trimestriels inférieurs aux prévisions de Badger.
Au cours des semaines suivantes, l’action de Badger a chuté de 28 pour cent.
Dans le passé, Cohodes avait allégué sur Twitter que Badger était impliqué dans le déversement illégal de substances toxiques. Puis, le 27 juin 2018, Cohodes a tweeté une photo d’un camion à benne Badger dans l’obscurité, dans la position de la décharge avec ce texte: « Juste un signe des choses à venir avec Badger Daylight et leur déversement toxique illégal ... $BAD ce n’est pas un dépotoir mais un champ ... Votre journée arrive. » Plus tard, Cohodes a allégué dans une réponse à un tweet que la substance prétendument déversée avait été testée.
Cohodes a adopté la position que la baisse du prix des titres de Badger était le résultat de sa performance financière, et non de ses tweets ou allégations.
Le 3 août 2018, le personnel de l’ASC a publié un avis de demande contre Cohodes, demandant provisoirement d’empêcher Cohodes de négocier des titres de Badger et de « diffuser au public, ou d’autoriser la diffusion au public, toute déclaration relative aux activités ou aux opérations de Badger qu’il sait ou devrait raisonnablement savoir sont trompeuses ou fausses ». Le personnel de NPC a allégué que Cohodes faisait intentionnellement de fausses déclarations dont il savait qu’elles causeraient ou contribueraient à un prix artificiel pour ces titres - en fait, qu’il utilisait la stratégie « courte et fausse ».
L’ASC peut rendre des ordonnances provisoires dans l’intérêt public pour prévenir et protéger les marchés financiers jusqu’à ce qu’une procédure d’application complète puisse être menée.
Pour obtenir ces ordonnances provisoires, il doit être démontré à première vue que les lois sur les valeurs mobilières ont été enfreintes. Pour ce faire, il faut que les éléments de preuve disponibles appuient les aspects importants des allégations formulées par le personnel et que la Commission les juge crédibles et fiables.
Le personnel de l’ASC a allégué que Cohodes avait fait de fausses déclarations en violation de l’article 92(4.1) de la Loi sur les valeurs mobilières et qu’il était responsable de la manipulation du marché en violation de l’article 93(a)(ii) de la Loi.
Afin de prouver une fausse déclaration, il doit être démontré que la personne ou la société savait ou savait raisonnablement que les déclarations faites étaient fausses, et il y a une attente raisonnable que ces fausses déclarations créeraient un prix artificiel pour ces titres. Lorsqu’ils déterminent si l’on s’attendrait raisonnablement à ce que les fausses déclarations influent sur le prix du marché, les organismes de réglementation doivent examiner s’il existe une forte probabilité qu’un investisseur potentiel raisonnable considère l’information utile pour décider d’investir ou non au prix demandé.
Pour déterminer s’il y a eu manipulation du marché en contravention de la Loi, l’ASC doit démontrer que :
(i) l’activité contestée de l’intimé constituait ou impliquait un « acte, une pratique ou une ligne de conduite relative à un titre »; ii) l’activité peut avoir entraîné ou contribué à un prix artificiel pour le titre; et (iii) l’intimé savait ou aurait raisonnablement dû savoir que l’activité avait pu entraîner ou contribuer à un prix artificiel pour le titre.
De plus, le personnel doit démontrer qu’on peut raisonnablement s’attendre à ce que les déclarations de l’intimé aient un effet important sur le prix du marché ou la valeur d’un titre. Pour démontrer que c’est le cas, il faut déterminer s’il existe une forte probabilité que de tels faits auraient été importants ou utiles à un investisseur potentiel raisonnable pour décider d’investir ou non dans les titres offerts au prix demandé.
Après avoir examiné en détail chacune des déclarations faites par Cohodes concernant Badger depuis mai 2017, le tribunal a conclu que le personnel de l’ASC avait établi une preuve prima facie seulement que le tweet du 27 juin sur le déversement illégal de substances toxiques était faux. Cependant, le tribunal détermina qu’il n’y avait pas suffisamment d’éléments de preuve pour démontrer que les participants au marché trouveraient réellement cette déclaration faisant autorité et donc capable d’influencer et d’affecter le cours de l’action badger. Le Conseil a également noté que l’action de Badger n’a clôturé en baisse que de 0,6 pour cent à la suite du tweet du 27 juin.
La Commission a refusé de conclure que Cohodes avait commis une fausse déclaration pouvant donner lieu à une action.
De plus, bien que le tribunal ait déterminé que le gazouillis du 27 juin était un « acte » relatif aux actions de Badger, il n’a pas conclu que cet « acte » créait le prix artificiel des actions de Badger et, par conséquent, il n’y a pas eu de manipulation du marché.
La demande du personnel de NPC a donc été rejetée.
Au cours des dernières années, les vendeurs à découvert sont devenus de plus en plus agressifs, et parfois imprudents, en publiant des commentaires sur des cibles de vente à découvert, en leur propre nom et en utilisant des pseudonymes sur des babillards de discussion. Cette activité a attiré l’attention du personnel de diverses commissions provinciales des valeurs mobilières, ce qui a finalement incité le personnel de NPC à prendre des mesures dans ce cas.
La décision Cohodes met en lumière les obstacles auxquels fait face le personnel du Conseil en vertu du régime de réglementation actuel pour traiter les déclarations fausses ou trompeuses faites par les vendeurs à découvert. En pratique, le personnel de l’ASC qui poursuit un vendeur à découvert pour avoir utilisé une stratégie « à découvert et fausse » doit démontrer que les investisseurs se sont fiés à ces fausses informations qui ont eu un impact important sur les titres de la société cible ou ont créé un prix artificiel pour ceux-ci. Cohodes démontre les difficultés pratiques auxquelles le personnel du Conseil est confronté pour tenter de respecter cette norme.
Du moins en Alberta, les vendeurs à découvert ou d’autres investisseurs activistes continuent d’avoir une grande latitude dans les déclarations publiques qu’ils font au sujet des entreprises qu’ils ciblent. Même lorsque les déclarations sont fausses, et peut-être délibérément, les vendeurs à découvert peuvent échapper à l’examen réglementaire si les déclarations sont perçues comme ne faisant pas suffisamment autorité pour avoir un impact important sur les actions d’une société ou créer un prix artificiel pour elles. Bien entendu, bien que les sanctions réglementaires ne s’appliquent peut-être pas, ceux qui font de fausses déclarations au sujet des entreprises pourraient bien faire face à une responsabilité civile pour diffamation.