La récente décision de la Cour supérieure de justice de l’Ontario dans l’affaire Centerra Gold Inc. c. Bolturuk1 [Centerra] rendue le 26 août 2022 met en évidence les fonctions importantes des administrateurs « désignés », c’est-à-dire les administrateurs qui ont été nommés par un actionnaire ou une catégorie d’actionnaires en particulier.
Le juge a conclu que les manquements à des obligations fiduciaires étaient les manquements les plus flagrants qu’il ait jamais vus. Les faits sont inhabituels et impliquent la prise de contrôle par la République kirghize d’une mine d’or dans ce pays appartenant à une société publique canadienne. La République kirghize détenait une participation minoritaire importante dans la société canadienne et, en vertu d’une convention d’actionnaires, avait le droit de nommer deux administrateurs. L’un de leurs administrateurs désignés a dirigé la prise de contrôle.
Malgré les faits inhabituels, les principes de l’administrateur désigné dans cette affaire sont pertinents pour les administrateurs de sociétés régies par la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) et des lois semblables (comme les lois sur les sociétés par actions de l’Ontario et de l’Alberta).
Pour les sociétés financées par du capital de risque, il est de pratique courante qu’une ou plusieurs sociétés de capital de risque aient le droit de nommer un ou plusieurs administrateurs. Il est également courant que les fondateurs ou les actionnaires ordinaires aient des droits similaires de nommer des administrateurs. Les droits de nomination sont souvent énoncés dans les statuts constitutifs ou la convention d’actionnaires.
Les actionnaires cherchent à obtenir le droit de nomination des administrateurs parce qu’ils veulent que leurs candidats représentent les intérêts des actionnaires qui les nomment au conseil d’administration. Toutefois, la LCSA ne fait pas de distinction entre les administrateurs « candidats » et les autres administrateurs – tous les administrateurs ont les mêmes devoirs et obligations.
Comme l’affaire Centerra l’indique clairement une fois de plus pour les administrateurs de la LCSA :
Contrairement aux administrateurs, les actionnaires n’ont pas d’obligation fiduciaire ou de devoir de diligence, à moins que ces obligations ne leur soient transférées en vertu d’une convention unanime des actionnaires.
La capacité de circonscrire les fonctions des administrateurs est limitée parce que la LCSA interdit expressément à un administrateur de sous-traiter ces fonctions au moyen d’un contrat, d’un statut ou d’un règlement administratif, à moins que ces fonctions ne soient transférées aux actionnaires en vertu d’une convention unanime des actionnaires.
Les questions relatives aux administrateurs nommés peuvent être gérées dans une certaine mesure. Un libellé peut être inclus dans les conventions d’actionnaires ou les statuts constitutifs pour traiter des fonctions d’administrateur désigné, des opportunités d’entreprise, des conflits et de la confidentialité. Par exemple, les conventions d’actionnaires ou les statuts peuvent comprendre ce qui suit :
Pour régler les problèmes de conflit, il pourrait être souhaitable que l’administrateur désigné soit indépendant de l’actionnaire désigné. Cependant, dans le scénario de la société financée par du capital de risque, il est peu probable que ce soit une alternative attrayante car le personnel de la société de capital-risque et le fondateur veulent chacun être présents à la table du conseil d’administration. Une solution de rechange couramment utilisée dans ce scénario est la nomination d’un ou de plusieurs administrateurs indépendants qualifiés en plus des administrateurs désignés. Les administrateurs indépendants sont des personnes qui sont acceptables pour la société de capital de risque et le fondateur, mais indépendantes de celles-ci. Les administrateurs indépendants sont utiles lorsque tous les autres administrateurs sont en conflit, comme l’approbation des financements d’entreprise auxquels participent la société de capital-risque et le fondateur. Ils sont également utiles pour résoudre les situations d’impasse où la société de capital-risque et le fondateur sont des points de vue opposés.
Il est également possible de régler certaines questions relatives aux administrateurs désignés en choisissant une loi sur les sociétés par actions autre que la LCSA pour régir la société. Par exemple, la Business Corporations Act (Alberta) :
Lorsqu’il s’agit d’administrateurs « désignés », il faudrait se demander dès le départ si des règles spéciales devraient être mises en œuvre à l’égard de qui ils ont des devoirs, des occasions d’affaires, la confidentialité ou des conflits. Si c’est le cas, il faudrait demander un avis juridique sur la façon d’obtenir le résultat souhaité. Pour obtenir des précédents et plus de détails sur la gestion de ces questions, consultez notre livre des fonctions des administrateurs.
Si vous avez des questions concernant cette décision et/ou les fonctions d’administrateur désigné, veuillez contacter l’auteur,
2 Par . 146(5) de la LCSA
3 Par . 122(3) et par. 146(5) de la LCSA. Étant donné que les actionnaires assument les fonctions des administrateurs en vertu d’une convention unanime des actionnaires dans la mesure où ils retirent ces obligations aux administrateurs, il y a certains inconvénients à utiliser des conventions d’actionnaires unanimes.
4 Le par. 122(4) de la Business Corporations Act (Alberta) prévoit ce qui suit : « Pour déterminer si une opération ou une ligne de conduite donnée est dans l’intérêt supérieur de la société, un administrateur, si l’administrateur est élu ou nommé par les détenteurs d’une catégorie ou d’une série d’actions ou par des employés ou des créanciers ou une catégorie d’employés ou de créanciers, peut accorder une considération spéciale, mais non exclusive, aux intérêts de ceux qui ont élu ou nommé l’administrateur.
5 Bien que les renonciations aux occasions d’affaires soient permises dans diverses juridictions américaines, l’Alberta est la première juridiction canadienne à accorder une telle latitude.
6 L’exemple fourni par le gouvernement de l’Alberta est celui d’un administrateur qui garantit un prêt à la société. Il n’est pas clair si un administrateur pourrait également recevoir un avantage pour s’être engagé dans l’obligation de garantie, comme des frais pour fournir la garantie. De même, il n’est pas clair si les administrateurs qui participent à un financement de la société (dans lequel ils s’engagent à fournir de l’argent à la société) entreraient dans le champ d’application de cette modification.
7 Pour une analyse plus approfondie des fonctions des administrateurs désignés et de la façon de les gérer, voir le chapitre 4 (Administrateurs et observateurs désignés) sur les fonctions des administrateurs au Canada, 7e édition, LexisNexis, 2021. Pour une discussion sur la confidentialité et l’accès à l’information des administrateurs, voir le chapitre 31 (Information et confidentialité).