Les parties à une médiation disposent d’une grande latitude pour façonner contractuellement l’étendue de la confidentialité qui s’applique, et même peuvent exclure des exceptions au privilège de règlement, a récemment statué la Cour suprême du Canada dans l’arrêt
Dans l’affaire Union Carbide, les parties à une médiation privée ont signé l’entente de médiation type du médiateur contenant une clause de confidentialité. Cette disposition établissait une interdiction générale d’alléguer, de faire référence ou de témoigner dans toute procédure tout ce qui s’est passé au cours de la médiation. Après la médiation, les parties n’étaient pas d’accord sur la question de savoir si elles étaient parvenues à une entente et, si elles l’avaient fait, sur les modalités. La clause de confidentialité a-t-elle vraiment empêché la partie qui croyait avoir une entente de faire référence à ce qui s’est passé à la médiation pour faire valoir ses arguments?
Pour répondre à cette question, la Cour suprême a dû se pencher sur l’interaction entre les clauses de confidentialité et la règle de la preuve de common law connue sous le nom de « privilège de règlement », qui protège également la confidentialité des discussions de règlement.
Le privilège de règlement, également connu sous le nom de règle « sans préjudice », protège les communications échangées par les parties dans le processus de règlement des litiges contre la communication sans le consentement des parties. Elle s’applique même si aucun statut ou contrat n’assure la confidentialité. Mais l’une des exceptions limitées au privilège relatif aux règlements est qu’une communication « qui a mené à un règlement cessera d’être privilégiée si sa divulgation est nécessaire pour prouver l’existence ou la portée du règlement » (par. 35).
La possibilité que la portée d’une clause de confidentialité contractuelle diffère de celle du privilège relatif à la colonisation exigeait que la Cour suprême examine, premièrement, si les parties pouvaient convenir, en quelque circonstance, d’écarter l’exception relative au privilège relatif au règlement que représente le privilège relatif au règlement et, deuxièmement, si les parties en l’espèce l’avaient fait.
La Cour suprême a statué que les parties sont libres de convenir de clauses de confidentialité qui diffèrent de la portée ordinaire du privilège de règlement, même au point de ne pas avoir recours à des communications faites au cours de la médiation pour prouver le fait d’une entente de règlement ou ses modalités. La « volonté des parties » à cet égard devrait « être présumée être maintenue en l’absence de préoccupations telles que la fraude ou l’illégalité » (par. 49).
Toutefois, on ne présumera pas qu’une clause de confidentialité d’une entente de médiation « remplace automatiquement le privilège de règlement, et plus particulièrement les exceptions à ce privilège qui existent en common law » (au par. 3). Lorsque les parties ont convenu d’une plus grande confidentialité « afin de favoriser des communications franches et, par conséquent, de favoriser un règlement », on ne peut présumer qu’elles avaient également l’intention de « remplacer une exception au privilège relatif au règlement qui sert le même objet » (par. 54). Un contrat particulier pourrait avoir une incidence sur ce résultat, mais il devrait être clair dans l’expression de cette intention (ibid. En l’absence d’une disposition expresse à l’effet contraire, il peut être « déraisonnable de présumer que les parties qui ont accepté la médiation en vue de parvenir à un règlement renonceraient à leur droit de prouver les modalités du règlement » (par. 65).
La question de savoir si, dans un cas donné, les parties avaient l’intention de supplanter le privilège relatif au règlement doit être déterminée conformément aux principes applicables de l’interprétation contractuelle. Comme Union Carbide a vu le jour au Québec, la Cour suprême a appliqué le droit de cette province en matière d’interprétation contractuelle. En fin de compte, la Cour a statué que les parties n’avaient pas eu l’intention de signer la possibilité de prouver qu’elles étaient parvenues à un règlement. Ils avaient conclu leur contrat de médiation dans le but exprès de tenter de parvenir à un règlement, et il s’agissait d’un contrat type fourni par le médiateur qu’ils avaient tous deux signé sans modification.
Union Carbide confirme que les parties à la médiation disposent d’une grande latitude pour façonner l’étendue de la confidentialité qui s’applique à la médiation, et même pour écarter complètement les exceptions au privilège de règlement si elles le souhaitent. L’affaire confirme en outre que la solide politique d’intérêt public qui consiste à donner aux parties toutes les possibilités de régler leur différend avant d’entamer ou avant de poursuivre un litige est renforcée en permettant aux parties de personnaliser les conditions selon lesquelles elles négocient.