Les conditions contractuelles qui empêchent une partie de participer à un recours collectif peuvent être inapplicables pour l’iniquité et l’ordre public lorsqu’elles empêchent l’accès à la justice, a récemment statué la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans Pearce v. 4 Pillars Consulting Group Inc., 2021 BCCA 198 [Pearce].
Dans l’affaire Pearce, les défendeurs étaient des conseillers de particuliers qui étaient sur le point d’être en situation d’insolvabilité et qui cherchaient à restructurer leur dette. Plusieurs anciens clients ont allégué que les défendeurs opéraient illégalement et ont demandé le remboursement des frais payés et des dommages-intérêts.
Les anciens clients ont demandé que leurs réclamations soient certifiées dans le cadre d’un recours collectif. Certains de ces clients avaient conclu un contrat type avec les défendeurs qui contenait une clause de renonciation aux recours collectifs. La clause visait à empêcher les clients d’intenter des recours collectifs. Les défendeurs se sont opposés à la certification collective et ont demandé un arrêt des procédures contre certains clients en se fondant sur la clause de renonciation au recours collectif, entre autres motifs.
Le juge saisi de la requête, dans Pearce v 4 Pillars Consulting Group Inc., 2019 BCSC 1851, a certifié les réclamations des clients comme un recours collectif. Ce faisant, la Cour a conclu que la clause de renonciation au recours collectif était inapplicable. Les défendeurs ont interjeté appel.
À l’unanimité, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a conclu que la clause de renonciation au recours collectif était inapplicable en vertu du cadre de l’arrêt Uber Technologies Inc c. Heller, 2020 CSC 16 [Uber]. La Cour a également appliqué les principes relatifs aux clauses contraires à l’ordre public des motifs concordants du juge Brown dans l’affaire Uber et a déterminé que la clause était également inapplicable.
La Cour a expliqué que l’iniquité met l’accent sur la vulnérabilité et l’iniquité de la partie qui cherche à annuler le contrat, tandis que l’ordre public met l’accent sur le préjudice causé à la société qui découlerait du maintien d’un contrat particulier.
Une clause contractuelle sera inapplicable en cas d’iniquité lorsque : (1) il existe une inégalité de pouvoir de négociation entre les parties; et (2) que l’inégalité a conduit à un marché imprévoyant, ou à un contrat injuste, jugé au moment où le contrat a été conclu. Appliquant ces principes, la Cour a statué que la clause de renonciation au recours collectif en l’espèce était déraisonnable et donc invalide.
L’inégalité du pouvoir de négociation est établie « lorsqu’une partie n’est pas en mesure de protéger ses intérêts dans le processus de passation de marchés ». Cela dépend du contexte, mais les asymétries financières, informationnelles, cognitives et expérientielles sont toutes pertinentes. Il n’est pas nécessaire que l’inégalité soit si grande qu’elle annule la capacité de la partie de conclure un contrat ou d’équivaloir à une contrainte ou à une influence indue. Une norme moindre est suffisante. En l’espèce, la Cour a souligné que les consommateurs n’étaient pas des parties commerciales sophistiquées et que les contrats étaient des formulaires types qui ne faisaient pas l’objet de négociations. Les consommateurs étaient au bord de l’insolvabilité lorsqu’ils ont conclu les accords. La clause ne communiquait pas efficacement qu’en acceptant de ne pas participer à un recours collectif, ils seraient exclus de ce qui était susceptible d’être le seul mécanisme par lequel ils pourraient pratiquement présenter une réclamation économiquement viable contre les défendeurs. Bien que les défendeurs aient examiné le contrat avec leurs clients, la Cour a clairement indiqué que cette pratique n’est efficace que dans la mesure où elle a pour effet d’égaliser les déséquilibres pertinents dans le pouvoir de négociation des parties. Ici, cela n’a pas été le cas.
Il y a négociation imprudente lorsque, au moment où le contrat est conclu, l’inégalité du pouvoir de négociation et les circonstances qui l’entourent entraînent un désavantage indu pour la partie la plus faible, ou un avantage indu pour la partie la plus forte. En l’espèce, la Cour a estimé qu’en raison de la faible valeur monétaire des réclamations individuelles et de la nature complexe des questions juridiques, les recours non collectifs n’étaient pas une option économiquement viable. Ainsi, l’effet pratique de la clause était d’empêcher les consommateurs de poursuivre les défendeurs en vertu de l’entente, imposant ainsi un désavantage indu.
La doctrine de l’ordre public rend un terme contractuel inapplicable lorsqu’un intérêt d’ordre public prépondérant l’emporte sur l’intérêt d’ordre public dans le respect du principe de la liberté contractuelle. L’intérêt primordial de l’ordre public en l’espèce était que la clause contractuelle empêchait effectivement une partie de demander le règlement d’un différend conformément à la loi. Une telle clause « sape l’administration de la justice, la primauté du droit, la démocratie et la certitude commerciale ».
La Cour a conclu que la renonciation au recours collectif était inapplicable parce qu’elle était contraire à l’ordre public. L’idée maîtresse du raisonnement de la Cour était que les recours collectifs étaient le seul moyen possible de présenter des réclamations en raison de leur faible montant monétaire et de la complexité des questions juridiques en jeu. Bien que la clause de renonciation aux recours collectifs n’ait pas expressément empêché les clients de présenter chacun leurs propres réclamations autres que des recours collectifs, cela ne serait pas faisable. De plus, le fait d’exiger de nombreuses réclamations individuelles plutôt qu’un seul recours collectif entraînerait un gaspillage de ressources judiciaires et des problèmes de dédoublement de l’établissement des faits et la possibilité de résultats incohérents. Enfin, sans recours collectifs, « les malfaiteurs pourraient causer un préjudice généralisé mais individuellement minime à une grande catégorie de personnes sans craindre de litige, parce que le coût pour un demandeur d’intenter la poursuite dépasserait le recouvrement probable ».
Pearce suggère que les tribunaux seront plus disposés à conclure que les clauses de renonciation aux recours collectifs sont déraisonnables ou contraires à l’ordre public, et que les parties qui ont l’intention de s’y fier devraient prendre des mesures proactives pour s’assurer qu’elles seront exécutoires. Ces mesures peuvent comprendre la rédaction de la clause de manière à ce que ses implications pratiques soient claires, et l’explication spécifique de ces implications à l’autre partie avant de conclure le contrat. Malgré cela, les clauses de renonciation peuvent encore être inapplicables lorsqu’un recours collectif est le seul moyen pratique pour un demandeur de présenter une réclamation économiquement viable pour faire valoir ses droits.
L’utilisation de motifs d’intérêt public pour invalider une renonciation à un recours collectif peut avoir des répercussions plus larges pour les parties commerciales en général, car elle ne dépend pas nécessairement de la conclusion d’une inégalité de pouvoir de négociation. Il est souvent difficile d’établir une inégalité de pouvoir de négociation lorsque le contrat est conclu entre deux sociétés sophistiquées. Si un demandeur peut contester une renonciation à un recours collectif pour des motifs d’ordre public, cela pourrait ouvrir la porte à l’annulation des renonciations aux recours collectifs dans un plus grand nombre de situations.