La décision rendue le 28 novembre 2017 par le juge Perell dans Bennett v Hydro One Inc., 2017 ONSC 7065 [Bennett] de refuser la certification d’un recours collectif putatif alléguant qu’Hydro One a été systématiquement négligente dans la facturation des clients sert de rappel puissant aux plaideurs du groupe: lorsque les questions communes ne sont pas un ingrédient substantiel de les réclamations des membres du groupe putatif, l’exigence des questions communes ne sera pas satisfaite. La diversité des causes potentielles du préjudice allégué des membres présumés du groupe et le fait que tout préjudice subi par des membres individuels du groupe divergeait (s’il existait) ont amené le juge Perell à conclure que la demande n’avait pas le fondement de fait requis pour satisfaire à l’exigence de la question commune. L’absence de problèmes communs, jumelée à la compétence et aux pouvoirs de la Commission de l’énergie de l’Ontario (CEO), a également mené à la conclusion que l’exigence de procédure préférable pour la certification des recours collectifs n’était pas satisfaite. Sur ces bases, la certification de classe a été refusée.
Le demandeur a proposé une série de questions communes relatives aux causes d’action avancées: négligence, rupture de contrat et enrichissement sans cause. Chaque cause d’action découlait du même lien factuel, à savoir la négligence systémique alléguée d’Hydro One relativement à un nouveau programme de facturation.
Le juge Perell a examiné le droit établi concernant l’exigence d’une question commune. Bien que l’exigence établisse une « barre basse » pour les demandeurs, elle exige une question qui est un « ingrédient substantiel de la réclamation du membre du groupe et son règlement doit être nécessaire au règlement de la réclamation de chaque membre du groupe ». Il n’est pas nécessaire qu’une question commune soit déterminante, mais, par sa résolution, elle doit faire avancer le litige.
Ayant reconnu qu’un certain fondement factuel est nécessaire pour satisfaire à l’exigence d’une question commune, le juge Perell a conclu que la demande alléguée ne pouvait pas franchir la barre basse de l’exigence de la question commune. Au cœur de sa conclusion se trouvait la nécessité d’enquêtes individuelles concernant l’existence et la cause de tout problème de facturation vécu par les membres du groupe.
Le juge Perell a critiqué la décision du groupe putatif de poursuivre sa réclamation en tant que décision de négligence systémique, parce que le groupe ne pouvait pas établir un fondement factuel selon lequel les pratiques de facturation d’Hydro One causaient un préjudice commun à tous les membres du groupe.
Le juge Perell a souligné qu’Hydro One avait commis une multiplicité d’erreurs (surfacturation, sous-facturation, facturation différée, etc.). Étant donné que les problèmes systémiques allégués ont produit divers résultats pour les membres du groupe — certains nuisibles, d’autres neutres et d’autres même bénéfiques —, des enquêtes individuelles seraient nécessaires. La catégorie putative n’a pas été en mesure de lui fournir une méthodologie pour extraire les clients qui ont bénéficié des erreurs de facturation ou qui ont été potentiellement lésés par une cause indépendante du nouveau programme de facturation (p. ex., par erreur humaine). Encore une fois, d’après le dossier qui lui a été présenté, il ne pouvait échapper à la conclusion que des enquêtes individuelles seraient nécessaires.
Les faits allégués dans l’affaire Bennett indiquaient que même si tous les membres du groupe risquaient d’être indûment accusés, des examens individuels des réclamations de tous les membres du groupe seraient nécessaires pour déterminer la cause de toute surfacturation et si une telle surfacturation s’est produite. Par conséquent, il n’y avait pas de relation rationnelle entre tous les membres du groupe et la négligence systémique alléguée d’Hydro One, avec un autre résultat étant que la définition du groupe était trop large. Le juge Perell a conclu que le recours général du demandeur à la négligence du système par opposition au recours à une erreur commune distincte que l’on croyait avoir nui à tous les membres du groupe était essentiel et distinguait Bennett des réclamations précédemment certifiées (p. ex., les cas impliquant des intérêts illégaux, une erreur de calcul des heures supplémentaires ou la fixation des prix, où il y avait une conséquence défavorable commune ou unique pour les membres du groupe).
L’absence de questions communes a également amené le juge Perell à conclure qu’un recours collectif n’était pas la procédure préférable. De plus, le juge Perell a conclu que la CEO serait le forum supérieur pour traiter les réclamations du demandeur, car elle répondrait mieux aux objectifs d’accès à la justice et de modification du comportement de la Loi sur les recours collectifs. Il a conclu que la CEO avait le pouvoir de statuer sur les réclamations et que, bien que les demandeurs individuels ne puissent pas engager de procédures devant la CEO, il a conclu que la CEO avait le mandat de répondre à leurs préoccupations.
Bennett confirme une distinction importante entre les réclamations découlant d’une erreur commune distincte qui pourrait nuire à tous les membres du groupe (qui ont été certifiées) et les réclamations pour négligence systémique qui nécessitent des enquêtes individuelles sur l’existence et la nature des faux pas des défendeurs et les répercussions sur les membres du groupe (qui ne peuvent pas être certifiées). Les défendeurs seront bien avisés de se souvenir de cette distinction lorsqu’ils élaboreront leurs réponses aux recours collectifs putatifs.
Bien qu’il reste à voir si la décision Bennett fera l’objet d’un appel, elle s’accorde avec la tendance croissante en faveur d’un examen plus approfondi des questions communes pour s’assurer qu’un recours collectif est vraiment la procédure préférable pour résoudre les réclamations des membres du groupe putatifs. La négligence systémique doit généralement entraîner un tort commun de fonder des questions communes, et lorsqu’il n’y a pas de problèmes communs qui feront avancer le litige, un recours collectif ne sera pas la procédure préférable.