La certification a été refusée dans un récent recours collectif en responsabilité du fait des produits proposé sur plusieurs modèles devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario dans O’Brien v Bard Canada Inc. Nous avons représenté les défendeurs.
Le cas concernait plus de 15 produits médicaux différents destinés à une implantation permanente dans le bassin féminin pour traiter divers types de prolapsus d’organes pelviens et d’incontinence urinaire à l’effort. Les produits différaient de multiples façons, y compris la composition du matériau, la forme, la taille, le poids, la densité, le tissage, la porosité, la flexibilité, la configuration, la méthodologie de fixation, l’objectif de conception et la mise en garde du produit. Les demandeurs ont allégué que tous les produits de Bard’s avaient été conçus avec négligence et que Bard n’avait pas averti des dangers qui y étaient associés.
Le juge Perell a énoncé le critère applicable dans les affaires de conception négligente comme suit :
La question de savoir si un fabricant manque à son devoir de diligence dans la conception d’un produit dépend d’une analyse des risques et de l’utilité qui mesure si l’utilité de la conception choisie l’emporte sur les risques prévisibles associés à la conception choisie. L’analyse risque-utilité exige de soupeser tout risque prévisible par rapport à l’utilité prévisible du produit en fonction de l’information dont dispose le fabricant au moment de la distribution ou de l’implantation et sans l’avantage du recul.
L’affaire s’est fondée sur l’analyse du juge Perell de l’irrecevabilité de la majorité de la preuve des demandeurs, de l’absence d’une caractéristique de conception commune identifiable dans l’ensemble du groupe proposé ainsi que de l’analyse de la procédure préférable.
Le juge Perell a conclu qu’une grande partie de la preuve des demandeurs était inadmissible, même s’il a reconnu que le critère du fondement factuel établit une norme de preuve peu uniforme pour les demandeurs.
Fait intéressant, l’expert des demandeurs, un chirurgien expérimenté dans le domaine de la médecine pelvienne et de la chirurgie reconstructive, a reconnu que la chirurgie de réparation pelvienne assistée par un produit a un rôle à jouer. Le juge Perell a conclu qu’il y avait des limites à l’utilisation qui pouvait être faite à bon escient de son témoignage. Dans certains paragraphes de son affidavit, l’expert des demandeurs s’était appuyé sur des allégations concernant les produits de Bard qu’il avait trouvées sur la page Web d’un cabinet d’avocats demandeur aux États-Unis qui poursuivait Bard, ainsi que sur des informations contenues dans un article de Bloomberg. Le juge Perell n’a accordé aucun poids à cette information. Il a également conclu que, puisque l’expert des demandeurs n’avait pas examiné les documents dans lesquels Bard avait donné ses avertissements et n’avait pas assisté aux séances de formation de Bard, il n’avait pas le fondement factuel pour fournir des éléments de preuve quant à savoir si les avertissements fournis par Bard étaient adéquats.
En ce qui concerne les questions communes proposées, le juge Perell a conclu que les produits de Bard n’avaient pas de caractéristique de conception commune qui pourrait être extrapolée dans l’ensemble de la catégorie. Il a également constaté que chacun des produits bard’s a un profil risques-avantages différent. De plus, les témoins experts et les témoins non experts des demandeurs n’ont pas fourni de preuve admissible pour démontrer un défaut de conception singulier ou commun dans les produits bard’s.
Le juge Perell a conclu qu’il n’y avait aucune raison de fait d’appuyer la question générale de la causalité proposée par les demandeurs (« les produits de maille pelvienne des défendeurs peuvent-ils causer des blessures, des affections et des complications ou y contribuer) parce que la question « veut des points communs ». Le juge Perell a appuyé la récente décision rendue dans l’affaire Charlton v Abbott Laboratories Ltd., 2015 BCCA 26, soulignant que lorsqu’un demandeur cherche à aborder des questions de causalité à l’échelle du groupe comme fondement de son recours collectif, il doit y avoir des éléments de preuve d’une méthodologie qui lui permettra de prouver le lien de causalité à l’échelle du groupe.
En ce qui concerne la procédure préférable, le juge Perell a conclu que lorsqu’il n’y a pas de fondement factuel pour des questions communes, il n’y a aucun fondement de fait pour un recours collectif satisfaisant au critère de la procédure préférable. Par conséquent, il a conclu qu’un recours collectif en l’espèce n’était pas la procédure préférable.
Le juge Perell a refusé d’accréditer le recours collectif, mais a laissé ouverte la possibilité pour les demandeurs de présenter une « requête de rechange » sur la base des paragraphes 5(4), 7, 12, 13, 17(3), (4) et (5), 19, 29 et 35 de la Loi sur les recours collectifs.
Cette décision illustre le fait que tous les cas de responsabilité du fait du fait qu’ils ne se prêtent pas à la certification. Les demandeurs en l’espèce se sont appuyés sur la référence souvent citée dans la jurisprudence selon laquelle les affaires de responsabilité du fait des produits sont des « recours collectifs par excellence ». Le juge Perell n’était pas d’accord. Il a déclaré qu'«aucun type de recours collectif n’est fondamentalement certifiable, même un recours collectif en responsabilité du fait des produits ». De plus, dans les recours collectifs en responsabilité du fait des produits à modèles multiples, les demandeurs doivent présenter suffisamment d’éléments de preuve pour démontrer qu’il existe une caractéristique de conception commune à tous les modèles de produits ou, à tout le moins, une méthode qui permettrait aux demandeurs de prouver le lien de causalité à l’échelle du groupe.