Le département du Trésor des États-Unis, au nom du Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS), a publié deux règlements définitifs mettant en œuvre la Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 (FIRRMA), qui ont pour effet d’élargir la capacité du CFIUS à examiner les transactions pour les menaces à la sécurité nationale. Ces règles, qui entreront en vigueur le 13 février, élargissent la compétence du CFIUS pour examiner : (i) les investissements non majoritaires, directs ou indirects, par des personnes étrangères dans des entreprises américaines qui impliquent des technologies critiques, des infrastructures critiques ou des données personnelles sensibles (TID business) de personnes des États-Unis; et ii) les transactions immobilières qui n’impliquent pas l’acquisition d’une entreprise américaine.
Notamment, les investisseurs canadiens pourraient être exemptés de la compétence élargie du CFIUS à l’égard de ces placements immobiliers sans contrôle en raison de la nouvelle exemption relative aux « investisseurs exclus », à condition qu’ils puissent démontrer l’existence d’un lien substantiel avec le Canada.
Toutefois, les investisseurs doivent noter que les nouvelles règles ne modifient ni n’affectent la capacité actuelle du CFIUS d’examiner les transactions qui entraînent le contrôle étranger d’une entreprise américaine.
À compter du 13 février, le CFIUS aura compétence pour examiner les investissements sans contrôle de personnes étrangères dans des entreprises TID qui fournissent à la personne étrangère un accès ou une influence sur l’entreprise américaine ou ses produits, technologies, infrastructures critiques ou données personnelles sensibles (appelées investissements couverts). 1
Le processus d’examen du CFIUS continuera de rester largement volontaire une fois que les règles entreront en vigueur, sauf que les parties doivent déposer une déclaration dans deux scénarios. Premièrement, les règles exigent des dépôts lorsqu’un investisseur étranger acquiert une participation substantielle dans une entreprise de TID. Un « intérêt substantiel » signifie 25% ou plus des intérêts avec droit de vote dans l’entreprise TID lorsqu’un seul gouvernement étranger détient 49% ou plus de l’investisseur étranger. 2 Deuxièmement, les règles exigent des dépôts pour des investissements dans des entreprises de technologie essentielle américaines dans un ou plusieurs des 27 secteurs précisés dans les règles. Le CFIUS a indiqué qu’il avait l’intention de publier une règle révisée remplaçant la règle des 27 branches de production par une règle fondée sur les exigences des licences de contrôle des exportations.
Le défaut de produire un dépôt obligatoire pourrait entraîner une amende pouvant aller jusqu’à 250 000 $ pour un investisseur ou la valeur de l’opération en cause, selon le montant le plus élevé.
Les règles élargissent également la compétence existante du CFIUS pour couvrir l’achat, la location ou la concession à une personne étrangère de certains biens immobiliers couverts (c.-à-d. les biens immobiliers situés à proximité de sites sensibles de sécurité nationale) ou les modifications apportées aux droits d’une personne étrangère à l’égard des biens immobiliers couverts. Pour qu’une opération soit considérée comme une « opération immobilière visée » en vertu des règles, elle doit accorder aux étrangers au moins trois des droits de propriété suivants : (i) pour y accéder physiquement, (ii) pour exclure, (iii) pour améliorer ou développer ou (iv) pour apposer des structures ou des objets. Pour aider les investisseurs à comprendre la couverture géographique de ses règles immobilières, le CFIUS élaborera un outil web.
Il n’y a pas d’exigence de dépôt obligatoire pour les transactions immobilières couvertes. Les parties impliquées dans des transactions immobilières couvertes peuvent soumettre une déclaration volontaire ou une notification complète au CFIUS. 3
Les nouvelles règles n’ont pas d’incidence sur la compétence actuelle du CFIUS à l’égard des opérations entraînant un contrôle étranger ou certains investissements ne donnant pas le contrôle par une personne étrangère dans une entité engagée dans le commerce inter-États qui possède ou loue également des biens immobiliers.
Les règles exemptent les opérations suivantes de la compétence élargie du CFIUS :
En vertu des nouvelles règles, les investisseurs ayant un lien important avec le Canada, le Royaume-Uni ou l’Australie (les États étrangers exceptés) sont exemptés de l’examen en vertu de la compétence élargie du CFIUS (investisseurs exclus).
Les investisseurs provenant d’États étrangers exclus sont considérés comme des investisseurs exclus s’ils sont a) un ressortissant d’un État étranger exempté (et pour les binationaux, aucun État non exempté); b) le gouvernement d’un État étranger exclu; et c) les entités étrangères qui remplissent cinq conditions pour elle-même et ses entités mères. Les cinq conditions que les entités étrangères doivent remplir pour être considérées comme des investisseurs exemptés sont les suivantes :
Bien que les investisseurs exclus soient exemptés de la compétence élargie du CFIUS pour les investissements sans contrôle et les transactions immobilières couvertes, ainsi que des nouvelles exigences de dépôt obligatoire, ils ne sont pas exemptés de la compétence traditionnelle du CFIUS pour les transactions entraînant le contrôle étranger d’une entreprise américaine. Par conséquent, les investisseurs exceptés qui acquièrent le contrôle d’une entreprise américaine, y compris les investisseurs canadiens exceptés, voudront examiner s’il y a lieu de produire un dépôt volontaire, en particulier si l’opération peut soulever des préoccupations en matière de sécurité nationale.