La rapidité des changements économiques dans le secteur de l’énergie a suscité des préoccupations légitimes au sujet de la volatilité du marché. Cela a amené les vendeurs et les acheteurs à être plus prudents dans la transaction. Une façon d’aider la situation est de donner plus de certitude que chaque partie est engagée dans l’accord malgré tout risque accru de transaction. Les frais de pause peuvent être utilisés comme une mesure efficace de protection des ententes qui donne aux parties une certitude et une protection contre le temps et les ressources gaspillés.
Les frais de pause sont couramment utilisés dans les fusions et réponses publiques. Ils incitent les cibles à travailler avec les acheteurs et fournissent des frais monétaires à l’acheteur si la cible choisit de s’en aller. Selon de récentes enquêtes sur les points de transaction, le nombre de transactions de fusions et acquisitions publiques utilisant des frais de rupture s’est élevé à 95% et plus. En revanche, dans les fusions et acquisitions privées, les frais de rupture sont très rares, n’apparaissant, selon nous, qu’entre deux et trois pour cent des transactions. Nous pensons que ce nombre pourrait augmenter en raison de l’évolution de la situation économique provoquée par l’effondrement des prix du pétrole.
Il existe deux formes de base de frais de pause: les frais de pause standard « cible paie » et les frais de pause inversés « l’acheteur paie ».
L’approche standard implique des frais que la cible paie à un acheteur potentiel si elle rompt la transaction avant la clôture (régulièrement afin d’empêcher les cibles d’accepter une offre d’un autre prétendant). Ils sont négociés à l’avance et les frais tentent généralement de fournir une mesure des dommages que l’acheteur potentiel subit si la cible recule. Ces dépenses irrécupérables pourraient comprendre les coûts de diligence raisonnable internes et externes, y compris les frais juridiques, comptables et bancaires.
Il y a également eu un certain nombre de transactions dans lesquelles des frais de rupture inversée sont apparus, ce qui reflète une préoccupation de la cible selon laquelle un acheteur donné peut se révéler réticent ou incapable de conclure la transaction. Des études récentes sur les points de transaction ont montré que près de 40% des transactions de fusions et acquisitions publiques utilisent des frais de rupture inversée.
Les frais de rupture inversée (parfois appelés frais de pause réciproques lorsqu’ils sont utilisés avec des frais de rupture standard) couvrent le risque pour la cible qu’une transaction peut ne pas conclure. Initialement, les frais de rupture inversée correspondaient aux frais de rupture standard en taille, mais ont augmenté avec la plus grande reconnaissance sur le marché que si une transaction échoue, la cible subit potentiellement des conséquences plus importantes que l’acheteur. Pour une cible, il y a des problèmes de réputation, le moral des employés et des coûts juridiques et de diligence raisonnable similaires à ceux que l’acheteur a énoncés.
De plus, une transaction rompue peut résulter de la perte d’intérêts de plus d’un acheteur. Même s’il veut conclure la transaction, il y a des obstacles financiers et réglementaires qui peuvent faire échouer la transaction. Heureusement pour les cibles, les frais de pause inversée peuvent intervenir pour compenser.
Bien que les frais de rupture soient et continueront d’être omniprésents dans les transactions de fusions et acquisitions publiques, ils sont rares dans les transactions de fusions et acquisitions privées. Et bien qu’ils ne soient peut-être pas « marché » dans les transactions privées, nous prévoyons voir une plus grande utilisation de toutes les mesures de protection des transactions, et des frais de rupture en particulier, pour rassurer les parties sur le marché de l’énergie.
Bien qu’il y ait une protection intégrée dans la documentation privée de fusions et réponses avec des lettres d’intention prévoyant l’exclusivité, des blocages et aucune disposition d’atelier, elles ne fournissent pas de méthode pour recouvrer les dépenses perdues. Une visibilité réduite signifie que les frais de rupture de fusions et réponses privées sont moins ciblés sur une offre ultérieure pour la cible, et plus liés au refroidissement de l’une ou l’autre des parties sur la transaction dans ce marché volatil et déprimé.