À mesure que l’intérêt général pour la technologie blockchain, les crypto-monnaies et les offres initiales de pièces augmente, la taille du marché et les risques de litige associés augmentent également. À son apogée au début de janvier de cette année, la capitalisation boursière des crypto-monnaies mondiales était de plus de 800 milliards de dollars américains avant de s’effondrer, suivie d’un modeste rebond s’établissant juste au-dessus de 550 milliards de dollars américains (... pour le moment). La volatilité sans précédent des crypto-monnaies amplifie une multitude de risques pour les investisseurs, les émetteurs, les promoteurs, les bourses et tous les acteurs du marché.
Une volatilité de cette ampleur, combinée à d’énormes réserves de capitaux dans ce nouveau Far West largement non réglementé, a suscité un intérêt croissant de la part du public, mais aussi des montants croissants d’examen, non seulement de la part des organismes de réglementation, des administrateurs de valeurs mobilières et des autorités fiscales du monde entier, mais aussi de la part des plaideurs civils qui allèguent avoir subi un préjudice financier dans leur implication dans diverses offres ou services en relation avec les crypto-monnaies. À ce jour, les litiges en matière de crypto-monnaie se sont concentrés sur les émetteurs de pièces de monnaie ou les échanges de crypto-monnaie en tant que principaux contrevenants. Cependant, le paysage juridique évolue rapidement et nous assistons à une abondance de litiges variés, y compris des actions réglementaires et civiles et, en particulier, des recours collectifs, aux États-Unis. Nous nous attendons à voir une activité similaire au Canada au cours de l’année à venir.
Les problèmes d’évaluation, de liquidité et de garde, le manque de surveillance réglementaire et le potentiel de manipulation contribuent tous à la nature intrinsèquement risquée de ce marché en croissance. De nombreux aspects de la technologie blockchain sur lesquels les crypto-monnaies sont basées sont extrêmement complexes et peuvent être lourds d’opportunités d’exploitation clandestines pour les pirates, les baleines (les grands joueurs d’argent) et ceux qui ont des intentions infâmes qui cherchent à bénéficier de la relative non-philosophie de la plupart des investisseurs et des utilisateurs. Un exemple notable s’est produit en 2016 lorsque des pirates informatiques ont volé 3,6 millions de jetons d’Ether (évalués à l’époque à environ 50 millions de dollars) en exploitant une vulnérabilité de l’Organisation autonome décentralisée construite par Slock.it qui détenait ces jetons pour le compte d’investisseurs. Le DAO visait à donner aux investisseurs un mot à dire démocratique sur la façon dont les fonds investis seraient appliqués, avec une plus grande participation accordée à ceux qui ont contribué plus de valeur au fonds. Malheureusement, les pirates ont exploité une erreur dans le contrat intelligent régissant le DAO et se sont enfuis avec une grande partie de l’Ether qu’il détenait. Ce n’est là qu’un exemple parmi tant d’autres de la façon dont la technologie complexe, associée à la nature anonyme des transactions, au manque de surveillance réglementaire et aux vastes réserves de capitaux, peut être une recette pour un désastre lorsque les risques ne sont pas correctement compris et gérés.
Sur le plan réglementaire, aux États-Unis, la Securities and Exchange Commission (SEC) a activement réprimé la fraude et d’autres inconduites sur le marché. Par exemple, la division Cyber Unit de la SEC a récemment accusé PlexCorps, une startup montréalaise, et ses fondateurs de fraude en lien avec son ICO où elle a promis aux investisseurs un profit de 1 354% en moins d’un mois. L’Autorité (l’organisme de réglementation des valeurs mobilières du Québec) a également sanctionné PlexCorps et ses fondateurs, et l’un de ces fondateurs a fini par être emprisonné au Québec. Une autre action notable de la SEC a été sa récente fermeture de l’OIC Munchee sur la base de sa violation présumée des dispositions d’enregistrement des valeurs mobilières, ce qui a entraîné la société étant forcée de rembourser les 15 millions de dollars qu’elle a levés dans son ICO. Ce qu’il faut retenir ici, c’est que les placements de pièces de monnaie sont de plus en plus considérés comme des titres, et les participants au marché dont la conduite ne relève pas du régime feront l’objet de mesures réglementaires croissantes.
L’examen réglementaire n’a pas négligé les avocats et autres professionnels qui conseillent et travaillent avec des entreprises de crypto-monnaie. Le président de la SEC a très récemment commenté que les avocats qui ont aidé avec ICO peuvent manquer à leurs obligations professionnelles, laissant présager que ces professionnels pourraient être la cible de futures mesures disciplinaires eux-mêmes. Le président a fait remarquer qu’il était « troublant » que certains avocats aident les promoteurs dans ce qui était essentiellement des placements de titres sans se conformer aux lois sur les valeurs mobilières applicables. Le président a indiqué qu’il avait « ordonné au personnel de la SEC d’être en état d’alerte élevé pour les approches à l’égard des ICO qui pourraient être contraires à l’esprit de nos lois sur les valeurs mobilières et aux obligations professionnelles du barreau américain des valeurs mobilières ».
Conformément à l’augmentation de l’activité de réglementation, les participants au marché ont également été exposés de plus en plus à des litiges civils, en particulier à des recours collectifs. Alors que les protections des investisseurs qui sont présentes dans les marchés boursiers et financiers traditionnels sont visiblement absentes dans la plupart des ICO et des services liés à la crypto-monnaie, avec peu d’obstacles à l’entrée pour les investisseurs curieux et souvent inexpérimentés attirés par les espoirs de gains massifs, les parties se tournent maintenant vers les tribunaux pour des recours privés pour traiter les actes répréhensibles présumés et récupérer les fonds perdus. Certains des cas les plus notables que nous avons vus aux Etats-Unis sont brièvement décrits ci-dessous.
BitConnect est une plate-forme de prêt et d’échange qui offrait plusieurs programmes, dont un où les investisseurs recevraient prétendument des jetons et des rendements importants sur les fonds investis (à hauteur de 40% par mois), dont les rendements seraient générés par le logiciel de trading et de volatilité de bot propriétaire de BitConnect. Plus tôt ce mois-ci, après avoir reçu deux lettres de cessation et d’abstention des organismes de réglementation des valeurs mobilières aux États-Unis, BitConnect a fermé sa plateforme de prêt et d’échange. Pas moins d’une semaine plus tard, les investisseurs dans BitConnect ont lancé un recours collectif. Les entreprises derrière BitConnect, ainsi que les fondateurs et les promoteurs de la plate-forme, sont tous nommés dans l’action. La réclamation allègue que BitConnect a émis des jetons qui étaient en fait des titres non enregistrés et qu’elle a exploité un vaste système de Ponzi, payant des investisseurs antérieurs avec de nouveaux fonds d’investisseurs. À son apogée, BitConnect avait une capitalisation boursière d’environ 2,5 milliards de dollars américains.
Tezos est une startup développant sa propre pièce numérique, dont le développement a été soutenu par un ICO qui a levé plus de 230 millions de dollars. Peu de temps après l’augmentation, les luttes intestines auraient commencé parmi les fondateurs et le développement de la pièce a considérablement ralenti. Finalement, la pièce a perdu près de la moitié de sa valeur, à la grande consternation des investisseurs. En conséquence, la société ainsi que ses fondateurs et d’autres personnes impliquées dans l’ICO, y compris une société de relations publiques qui l’aurait promue, font face à de nombreux recours collectifs. Dans les réclamations, les plaignants ont allégué que Tezos n’a pas enregistré la pièce auprès de la SEC comme requis, et il a fait plusieurs fausses déclarations à la classe présumée. De plus, il y a eu une demande d’ordonnance restrictive (l’équivalent américain d’une injonction) visant à geler les actifs numériques de Tezos avant qu’ils ne deviennent irrécupérables.
Kraken, le plus grand échange bitcoin en volume et en liquidité en euros, a été la cible d’une attaque par déni de service distribué qui s’est produite simultanément avec l’échange recevant un ordre de vente important pour Ether, déclenchant un crash du site Web de Kraken. Pendant l’attaque, les utilisateurs n’ont pas pu gérer leurs comptes. La négociation n’a pas été suspendue et les comptes des clients ont été liquidés. À la suite de cet événement, cinq demandeurs ont intenté un recours collectif contre Payward, la société faisant affaire sous le nom de Kraken, affirmant que si l’échange avait fonctionné correctement, ils auraient pu gérer leurs comptes et éviter la liquidation. Les demandeurs, alléguant la négligence, la rupture de contrat et l’enrichissement sans cause, cherchent à recouvrer plus de 5 millions de dollars américains perdus en raison de la conduite de Kraken. Les demandeurs ont collectivement perdu 3 414,078 éther, d’une valeur d’environ 350 000 $US lorsqu’il a été liquidé. Aujourd’hui, ce même volume d’éther est évalué à environ 4 millions de dollars (... pour le moment).
ATB Coin, présenté comme un système de paiement rapide et peu coûteux basé sur la blockchain, fait face à un recours collectif après avoir choisi de ne pas enregistrer son ICO auprès de la SEC. Le recours collectif allègue que la pièce, ATBCoin, devrait être considérée comme un titre et que le défaut de l’enregistrer en tant que tel a violé les lois sur les valeurs mobilières. La poursuite, déposée à New York, nomme non seulement ATBCoin LLC, mais aussi son PDG et son co-fondateur comme défendeurs.
De la même manière que Tezos et ATB Coin, la start-up de crypto-monnaie, Centra, a été accusée d’avoir violé les lois sur les valeurs mobilières et fait maintenant face à un recours collectif. Il est allégué qu’entre juillet et octobre 2017, Centra a levé plus de 30 millions de dollars américains en offrant et en vendant des titres non enregistrés. La nouvelle proposition de valeur de Centra était qu’elle utiliserait le capital pour développer une carte de débit qui intégrerait de nombreuses crypto-monnaies et offrirait des transactions plus rapides en plus de la possibilité de retirer de la monnaie fiduciaire. Centra a utilisé certaines approbations de célébrités pour augmenter la notoriété de l’ICO, bien que Floyd « Money » Mayweather, l’un des endosseurs, n’a pas été nommé dans la poursuite.
Il y a également eu récemment de nombreuses discussions dans les forums en ligne et d’autres médias sur d’autres actions en justice potentielles contre les échanges largement utilisés pour les problèmes de dépôt et de retrait, les temps d’arrêt et les retards dans l’exécution des transactions, la manipulation des prix, les délits d’initiés et d’autres questions connexes.
Bien que les recours collectifs aux États-Unis aient été largement formulés autour de violations présumées des lois sur les valeurs mobilières, comme nous l’avons mentionné, nous voyons également des réclamations avancées en vertu d’autres théories bien développées de la responsabilité et des causes d’action bien établies telles que la fraude civile, la rupture de contrat, l’enrichissement sans cause et les fausses déclarations. Des réclamations sont également présentées en vertu de la législation existante sur la protection des consommateurs.
Bien que nous n’ayons pas encore vu le même niveau d’activité de litige au Canada, nous nous attendons à ce que ce ne soit qu’une question de temps avant que les demandeurs ne se lancent dans la lutte ici, en particulier compte tenu de la barre relativement basse pour la certification des recours collectifs au Canada et de la tendance de l’avocat du demandeur canadien à lancer des poursuites imitatrices. Les mesures prises par les États-Unis .class dont il est question ci-dessus non seulement mettent en évidence ce qui est inévitablement à venir, mais elles aident également à souligner la nécessité pour tous les participants au marché de structurer leurs affaires de manière appropriée, de mettre en œuvre des protocoles de sécurité adéquats et de prendre des mesures actives et diligentes pour atténuer les risques, en particulier face à la croissance rapide du marché et à la surveillance croissante des organismes de réglementation et des investisseurs.
Nous assistons à des changements technologiques phénoménaux propulsés par des entreprises et des individus innovants développant de nouveaux produits, services et modèles d’affaires entiers basés sur la technologie blockchain. Ces partis s’éloignent du financement traditionnel pour se tourner vers les ICO, le largage aérien et d’autres formes plus novatrices de financement pour leurs entreprises. Cependant, avec cela, et avec la nature anonyme et internationale des transactions, la multitude de parties impliquées (émetteurs, conseillers, promoteurs, investisseurs, banques, bourses, pirates informatiques, etc.), l’incapacité de la surveillance réglementaire à suivre le rythme, et la grande disparité dans la sophistication des participants au marché, entre autres facteurs, une tempête parfaite se prépare et se développe.
Comme nous l’avons vu aux États-Unis, l’espace de la crypto-monnaie fournit un terrain fertile pour les litiges civils, en particulier les recours collectifs. Nous nous attendons à ce que cette tendance augmente à mesure que l’acceptation de la technologie blockchain, des crypto-monnaies et des ICO se produit de plus en plus souvent. Ce n’est pas tout FUD cependant. À mesure que le risque de faire face à un recours collectif canadien augmente, il existe des outils existants et émergents que les avocats de la défense créatifs peuvent utiliser pour émousser même les tactiques les plus agressives des avocats des demandeurs. Bennett Jones LLP est prêt à aider ses clients à relever les défis qui nous attendent inévitablement dans cet espace passionnant et dynamique. Si vous souhaitez en discuter davantage, veuillez contacter le Bennett Jones
* Cet article suppose une certaine connaissance de base des crypto-monnaies, des ICO et de la technologie blockchain. S’il y a des termes utilisés dans cet article avec lesquels vous n’êtes pas familier, ou tout sujet sur lequel vous avez des questions, s’il vous plaît laissez-nous savoir (ou faire quelques recherches sur Google car c’est une nouvelle frontière intéressante et passionnante).
Un merci spécial à David St. Bernard, stagiaire en droit, pour son aide dans la préparation de cet article.