Le 24 mai 2019, un comité de cinq membres de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (BCCA) a déterminé à l’unanimité que les modifications proposées par la Colombie-Britannique à l’Environmental Management Act, SBC 2003, ch 53 (l’EMA) sont inconstitutionnelles. La décision rendue dans
Le projet TMX comprend l’expansion de l’oléoduc Trans Mountain existant, qui transporte du pétrole brut, des produits raffinés et des produits semi-raffinés d’Edmonton, en Alberta, à Burnaby, en Colombie-Britannique. Le projet d’expansion « jumelle » le pipeline, augmentant le transport de 300 000 barils de produits par jour à 890 000 barils par jour. L’agrandissement ajoute environ 987 km de nouvelles conduites le long de l’emprise existante et pourrait entraîner une augmentation du trafic de pétroliers au large de la côte sud de la Colombie-Britannique.
TMX a demandé l’approbation réglementaire en 2013 à l’Office national de l’énergie (ONE), l’organisme de réglementation fédéral chargé de superviser l’approbation, la construction et l’exploitation des pipelines interprovinciaux. Le projet a été aux prises avec des approbations réglementaires fédérales et des contestations judiciaires depuis ce temps, s’engageant dans un processus qui reste en suspens. Le projet TMX a également coopéré simultanément avec les organismes de réglementation provinciaux de la Colombie-Britannique pour satisfaire aux exigences de l’Environmental Assessment Act, SBC 2002, ch. 43 (l’EAA). L’EEE exige que certains projets, y compris les nouveaux pipelines de transport, obtiennent un certificat d’évaluation environnementale lorsque le directeur exécutif détermine qu’il y a des effets environnementaux, économiques, sociaux, patrimoniaux ou sanitaires négatifs importants.
Sous l’ancien gouvernement de la Colombie-Britannique, le projet TMX a reçu un certificat d’évaluation environnementale en janvier 2017, sous réserve de certaines conditions. Les déclarations publiques de la province indiquaient qu’elle reconnaissait la compétence fédérale sur le pipeline interprovincial et qu’elle appuierait le projet si TMX satisfaisait aux conditions imposées.
En mai 2017, un nouveau gouvernement de la Colombie-Britannique a été élu et a adopté une vision différente du projet TMX. L’EMA est une loi provinciale sur la protection de l’environnement qui vise à contrôler et à atténuer les effets nocifs de la pollution. En avril 2018, le nouveau gouvernement de la Colombie-Britannique a apporté des modifications à l’EMA qui introduiraient le concept de permis de substances dangereuses. Les demandeurs d’un permis de substance dangereuse doivent démontrer qu’ils ont mis en œuvre des mesures appropriées pour prévenir le rejet d’une substance dangereuse et qu’ils disposent des ressources appropriées pour traiter un rejet, le cas échéant. L’administrateur dispose d’un large pouvoir discrétionnaire pour retenir ou imposer des conditions à un permis, et le non-respect des conditions imposées peut entraîner l’annulation ou la suspension du permis. En vertu du projet de loi, le directeur aurait un pouvoir discrétionnaire important pour empêcher un projet comme TMX d’aller de l’avant.
Notamment, la seule substance dangereuse visée par les modifications de l’EMA est le « pétrole lourd », qui comprend la plupart des formes de pétrole brut lourd et tous les bitumes et mélanges de bitume. Un permis de substances dangereuses ne serait requis que pour les personnes qui possèdent du pétrole lourd au-delà de la plus grande quantité qu’elles possèdent en Colombie-Britannique au cours d’une année entre 2013 et 2017. TMX est le seul projet actuellement saisi par la portée des modifications.
À titre de renvoi constitutionnel, la province de la Colombie-Britannique a demandé à la BCCA de déterminer si la province a compétence pour promulguer les modifications proposées à l’EMA. La province a demandé : (i) si les modifications proposées relevaient de la compétence législative provinciale; (ii) si la loi s’appliquerait aux entreprises interprovinciales; et (iii) si la législation fédérale existante rendrait les modifications de l’EMA inopérantes.
La Colombie-Britannique a soutenu qu’il relève de la compétence de la province de mettre en œuvre des mesures de protection de l’environnement, en particulier pour les projets qui ont une incidence disproportionnée sur la Colombie-Britannique. La province a adopté la position selon laquelle toute incidence sur la compétence fédérale à l’égard des entreprises interprovinciales n’est qu’accessoire à une telle réglementation. Le Canada, rejoint par l’Alberta et la Saskatchewan à titre d’intervenants, a soutenu que les modifications proposées mineraient le régime fédéral global déjà en place pour réglementer les pipelines interprovinciaux. L’Alberta et la Saskatchewan ont également soutenu que les modifications proposées étaient une tentative déguisée d’arrêter le projet TMX.
Dans son analyse, la BCCA a d’abord établi le « réseau complexe » de la législation fédérale régissant les pipelines interprovinciaux, notant que le régime fédéral vise déjà à protéger l’environnement et à minimiser les déversements dangereux. Tout en reconnaissant que la protection de l’environnement est un sujet trop important et trop diffus pour appartenir absolument à un seul ordre de gouvernement, la Cour a déclaré que les lois provinciales ne peuvent pas franchir la ligne en réglementant de façon inadmissible l’expansion et l’exploitation d’une entreprise interprovinciale.
En fin de compte, la Cour a conclu qu’il n’était pas nécessaire d’aller plus loin que le caractère véritable des modifications proposées à l’EMA. Bien que la Cour n’ait pas conclu que la loi était déguisée dans le sens de déguiser son objet, la Cour a conclu que la substance de la loi était d’interdire l’exploitation de l’oléoduc Trans Mountain élargi jusqu’à ce que le gouvernement de la Colombie-Britannique en décide autrement. Cet effet usurperait le rôle de l’ONE. La Cour a déclaré que la raison même pour laquelle la compétence sur les engagements interprovinciaux est dévolue au gouvernement fédéral est qu’un seul organisme de réglementation peut tenir compte des intérêts et des préoccupations au-delà de ceux de chaque province. La BCCA a conclu que TMX est un projet qui « affecte le pays dans son ensemble et qui doit être réglementé en tenant compte des intérêts du pays dans son ensemble ».
Ayant déterminé que le projet de loi de la Colombie-Britannique ne relève pas de la compétence provinciale, il n’était pas nécessaire d’examiner si la loi s’appliquerait à TMX ou si elle serait rendue inopérante par la législation fédérale existante. La Cour a conclu que les modifications proposées à l’EMA sont totalement inconstitutionnelles.
La décision de la BCCA est une victoire importante pour le projet TMX, qui fait face à sa part d’obstacles réglementaires depuis 2013. Toutefois, malgré la décision unanime de la BCCA, le procureur général de la Colombie-Britannique, David Eby, a indiqué que la province interjeterait appel de la décision devant la Cour suprême du Canada. Étant donné que les provinces ont automatiquement le droit d’interjeter appel des questions de renvoi constitutionnel tranchées par leur plus haute cour, la Cour suprême du Canada entendra l’appel si la province le poursuit. Le projet TMX continue également d’attendre l’approbation du Cabinet fédéral, après que l’ONÉ a recommandé d’aller de l’avant avec le projet pour la deuxième fois en février 2019. La première décision d’approbation a été annulée par la Cour d’appel fédérale, et la deuxième recommandation de l’ONE n’a pas encore été acceptée par le Cabinet. Bien que les partisans de TMX puissent se consoler du fait que cinq membres de la BCCA adoptent une position ferme contre les modifications proposées à l’EMA, le projet TMX n’est pas encore sorti d’affaire.