Dans McCorquodale v RBC Global Asset Management Inc., 2021 BCSC 144, la Cour suprême de la Colombie-Britannique s’est fondée sur le principe de la cohérence de la jurisprudence dans l’application d’une barre basse à la certification dans les recours collectifs. Ce faisant, la Colombie-Britannique continue d’être l’une des juridictions canadiennes les plus conviviales en matière de certification des recours collectifs. Compte donné que les modifications apportées à la législation sur les recours collectifs de l’Ontario visent à relever la barre de la certification, on s’attend à ce que d’autres recours collectifs nationaux soient plaidés en Colombie-Britannique.
McCorquodale est le deuxième recours collectif à être certifié au Canada concernant des allégations d'« indexation de placard », impliquant un fonds prétendument géré activement qui ne fait que suivre la sélection d’actions d’indices de référence, tels que l’indice composé S&P/TSX. Le premier était Stenzler v TD Asset Management Inc, 2020 ONSC 111 (autorisation d’appel refusée: 2020 ONSC 5987).
Dans l’affaire McCorquodale, les demandeurs allèguent que, depuis 2005, les défendeurs ont facturé aux clients des frais élevés associés à des fonds d’investissement gérés activement, tout en appliquant une stratégie de placement indiciel qui imitait le rendement des indices de référence, et que cela n’a pas été divulgué aux investisseurs (la stratégie d’indice Closet). Les demandeurs ont également plaidé que, par suite de la stratégie de l’indice Closet, les fonds d’investissement en cause n’ont pas surperformé l’indice de référence une fois que les frais de gestion ont été pris en compte.
La présente affaire sert à rappeler que le critère des actes de procédure et le fardeau de « certains fondements factuels » imposés aux demandeurs demeurent des barres basses pour la certification, mais que le paysage postérieur à la certification est moins clair.
Bien que les demandeurs aient déclaré à l’audience de certification qu’ils ne plaidaient pas la fraude (et même modifier leurs actes de procédure pour supprimer les mots « frauduleux » et « malhonnête »), le tribunal a certifié la fraude comme cause d’action. Les défendeurs ont soutenu que les demandeurs n’avaient pas correctement plaidé des détails suffisants. La règle 3-7(18) des Règles civiles de la Cour suprême de la Colombie-Britannique impose aux parties qui plaident une fraude l’obligation d’inclure « des détails complets, avec des dates et des éléments, le cas échéant ». Malgré les arguments des défendeurs et la concession des demandeurs, la Cour a conclu qu’aucun autre détail n’était nécessaire parce que les demandeurs ont plaidé que « tout au long » de la période visée par les recours collectifs, les défendeurs ont déclaré que les fonds étaient gérés activement.
Les défendeurs ont soutenu que le tribunal devrait ordonner une définition de catégorie plus étroite parce que les réclamations de certains membres du groupe étaient probablement hors délai en vertu des dispositions de limitation de la Securities Act de la Colombie-Britannique (entre autres lois sur les valeurs mobilières). La Cour a cité la décision du juge Belobaba sur ce point dans l’affaire Stenzler, statuant que le moyen de défense fondé sur le délai de prescription devrait être examiné après l’accréditation. Pour promouvoir la « certitude en droit », la cour a suivi Stenzler.
La Cour a statué que, pour certifier des questions communes dans cette réclamation, elle devait être convaincue qu’il y avait « un certain fondement factuel » que les défendeurs utilisaient la stratégie de l’indice Closet. À l’audience de certification, les demandeurs ont présenté un affidavit d’un expert, qui a été fortement contesté par les défendeurs et leur expert respectif, et les deux parties ont également inscrit les transcriptions de contre-interrogatoire des experts. La Cour a statué que l’analyse des experts des demandeurs fournissait « un certain fondement factuel », même si elle était fondée sur la comparaison générale du rendement avec un indice de référence et sur des hypothèses contestées. La Cour a insisté sur la faible norme de « base de fait » applicable à l’étape de la certification.
La Cour a également statué que les réclamations des demandeurs satisfaisaient à l’exigence de commonalité pour la certification. Les défendeurs ont soutenu que les demandeurs n’avaient produit aucune preuve de l’existence d’une méthode pour déterminer la perte à l’échelle du groupe parce que leur témoin expert n’avait pas abordé des questions telles que les préférences et les objectifs individuels des investisseurs. Les défendeurs ont également soutenu qu’un examen des décisions individuelles de la direction serait nécessaire avant que des questions communes puissent être soulevées. Toutefois, la Cour a accepté l’argument des demandeurs selon lequel les questions individuelles n’auraient pas modifié l’incidence globale de la stratégie d’index de placard. La Cour a noté que si [traduction] « il est constaté au procès que RBC GMA a utilisé la stratégie de l’indice Closet... et que cela n’a pas été divulgué, alors il y a l’argument courant selon lequel les membres du groupe ont payé ou payé des frais excédentaires ».
McCorquodale est un rappel de la barre basse à la certification, mais aussi du fardeau de démontrer la similitude au procès. Par exemple, en l’espèce, bien que la question commune des pertes ait été certifiée, si le tribunal de première instance conclut qu’il ne peut pas déterminer l’effet de la stratégie de l’indice de placard sans tenir compte des particularités individuelles — et que les demandeurs ne présentent pas de méthode pour en tenir compte —, les demandeurs pourraient bien être incapables d’avoir gain de cause sur la question commune de la perte.