Depuis la publication de la décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Orphan Well Association et al c. Grant Thornton Limited et al (Redwater), l’industrie de l’énergie attend des directives législatives sur l’approche à adopter par l’Alberta Energy Regulator (AER) pour réglementer le passif. La première série de changements a été annoncée par le projet de loi 12 - Loi de 2020 modifiant les statuts de gestion du passif, qui a reçu la sanction royale le 2 avril 2020 et entrera en vigueur lors de la proclamation.
Les modifications consistent en une série de modifications à la Loi sur la conservation du pétrole et du gaz (LDGO) et à la Loi sur les pipelines et ne s’appliquent donc pas aux projets de charbon ou d’exploitation des sables bitumineux. Bien que certaines des modifications aient probablement peu de conséquences pour l’industrie, comme l’élargissement de la définition de titulaire de licence pour inclure les « liquidateurs » et les « séquestres » et la clarification de la compétence de l’Orphan Well Association (OWA) en matière d’assainissement, un certain nombre de modifications, selon la façon dont elles sont mises en œuvre, entraîneront des coûts supplémentaires et une responsabilisation pour l’industrie et une exposition supplémentaire à la responsabilité pour les administrateurs et les dirigeants. Les principales modifications sont résumées ci-dessous.
Les modifications introduisent l’obligation de fournir des soins et des mesures raisonnables pour prévenir les facultés affaiblies ou les dommages qui entraînent ou pourraient raisonnablement causer un préjudice à l’intégrité d’un puits, d’une installation, d’un pipeline, de l’environnement, de la santé humaine, de la sécurité ou d’un bien. L’AER a maintenant la capacité de régler les problèmes de façon prospective et d’ordonner à un titulaire de permis de fournir des soins raisonnables et de prendre des mesures pour prévenir les facultés affaiblies ou les dommages. Si le titulaire de permis ne se conforme pas, l’AER peut étendre ces directives aux participants d’intérêt fonctionnel. Lorsqu’une ordonnance est émise, un participant à un intérêt professionnel est responsable de sa part proportionnelle des coûts liés à la prestation des soins et des mesures nécessaires. La caisse pour orphelins a la capacité de rembourser ces frais dans certaines circonstances.
Le défaut de se conformer à une ordonnance peut entraîner la nomination d’un ou de plusieurs administrateurs, dirigeants, agents ou autres personnes conformément à l’article 106 de l’OGCA. Le fait d’être nommé en vertu de l’article 106 aura une incidence sur la capacité d’un administrateur ou d’un dirigeant d’agir efficacement à ce titre. Le fait d’avoir des administrateurs ou des dirigeants nommés peut avoir une incidence sur la capacité d’un titulaire de permis contrôlé par cette personne de détenir des permis, de faire examiner les demandes, d’obtenir ou de maintenir l’admissibilité à un permis et le montant de la garantie requise.
Les modifications prévoient que l’AER ou un pouvoir délégué peut poursuivre ses activités lorsqu’il prend en charge la gestion et le contrôle d’un puits ou d’une installation en vertu de l’article 105 de l’OGCA. À l’heure actuelle, le seul pouvoir délégué de l’AER est le BCT. Lorsque la gestion et le contrôle d’un puits ou d’une installation sont assumés, la loi ne permet pas la production sans le consentement du propriétaire et du locataire des droits miniers.
L’article 105 établit la façon dont le produit associé à cette production doit être utilisé. Tout d’abord, ils doivent faire face aux coûts et aux dépenses. Deuxièmement, les fonds sont utilisés pour toute dette impayée due à l’AER. Enfin, tous les fonds restants doivent être versés au ministre de l’Énergie; les personnes peuvent déposer une réclamation pour la totalité ou une partie des fonds dans les six mois suivant la vente de la production.
L’une des modifications les plus importantes est l’inclusion des dépôts de garantie en tant que « dette » due à l’AER. En vertu de cette loi, en vertu de la loi de l’Alberta, un dépôt de garantie en souffrance a priorité sur tous les autres privilèges, frais, droits de mise à pied, hypothèques et autres sûretés. De plus, le défaut de présenter une garantie comme il se doit est maintenant un autre motif de nomination des administrateurs, des dirigeants ou d’autres personnes de contrôle de ce titulaire de permis en vertu de l’article 106.
Cet élargissement de la définition de la dette devrait susciter des inquiétudes chez les prêteurs, car il entravera davantage leur recouvrement. Cela pourrait diminuer davantage la volonté des prêteurs de nommer des séquestres plutôt que des sociétés insolvables, car il se peut qu’il n’y ait aucun avantage financier à le faire. À son tour, la loi pourrait rendre le financement plus difficile pour l’industrie. Toutefois, la superpripédérale accordée en vertu de la législation de l’Alberta à la réclamation des créanciers de l’AER pour les dépôts de garantie en souffrance pourrait également faire l’objet d’une contestation judiciaire, surtout si elle est appliquée régulièrement pour des montants importants. Les lecteurs se souviendront peut-être que l’une des principales raisons pour lesquelles la Cour suprême du Canada s’est prononcée en faveur de l’AER dans l’arrêt Redwater était le fait qu’elle cherchait à faire respecter les obligations réglementaires en priorité envers d’autres créanciers, plutôt qu’à recouvrer des dettes.
La loi confère à l’AER ou à son délégué un pouvoir de réglementation clair pour nommer un séquestre, un séquestre-gestionnaire, un fiduciaire ou un liquidateur sur les biens d’un titulaire de permis, sous réserve des règlements. Il est à noter que l’AER et l’OWA ont déjà nommé un séquestre en vertu du pouvoir existant en vertu de la Loi sur la magistrature, qui confère un large pouvoir à une personne de demander une nomination lorsque cela semble juste ou pratique pour le tribunal.
À la suite de ces changements, il sera important que les entreprises s’assurent que les ententes de coentreprise tiennent compte à la fois des obligations supplémentaires et de l’exigence possible que les participants ayant une participation active soient tenus de financer des mesures de diligence raisonnables sur des sites où ils ne sont pas le titulaire de permis ou l’exploitant. L’impact sur les créanciers garantis et le secteur bancaire n’est pas clair et dépendra de la fréquence à laquelle l’organisme de réglementation exige des dépôts supplémentaires pour les entreprises en difficulté, et de la question de savoir si la super-priorité dont bénéficient actuellement ces dépôts survit à l’examen judiciaire.