Dans un decision publié le 22 octobre 2019, la Cour d’appel de l’Alberta a abordé deux questions soulevées par la Première Nation Chipewyan d’Athabasca (PNDA) dans un appel d’un contrôle judiciaire d’un Autochtone Décision du Bureau de consultation (ACO) :
Confirmant la décision du juge de chambre, la Cour d’appel a confirmé que l’ACO a le pouvoir de décider quand l’obligation de consulter est déclenchée et que la prise de terres dans le Traité no 8 ne déclenche pas automatiquement l’obligation de consulter toutes les Nations signataires du Traité no 8.
Le 17 juillet 2014, l’ACFN a demandé le contrôle judiciaire d’une décision de l’ACO selon laquelle l’obligation de consulter n’avait pas été déclenchée par le projet de pipeline de Grand Rapids. L’ACFN a interjeté appel des déclarations du juge en chambre selon lesquelles :
L’ACFN a soutenu qu’il n’y avait pas eu d’octroi d’un pouvoir légal à l’ACO déléguant des responsabilités liées à l’obligation de consulter de la Couronne. L’ACFN a souligné qu’aucune autorisation juridique explicite, comme une loi, un règlement ou une règle, n’accorde à l’ACO le pouvoir de s’acquitter de certaines parties de l’obligation de consulter de la Couronne, y compris de déterminer si l’obligation de consulter est déclenchée. Toutefois, la Cour d’appel a rejeté la nécessité d’une délégation expresse et a déclaré ce qui suit :
Le ministre des Relations avec les Autochtones fait partie de la Couronne et exerce ce pouvoir en tant que représentant de la Couronne. L’ACO exerce le pouvoir du ministre en matière de consultation, guidé par diverses politiques écrites.
La Cour a reconnu qu’il incombe à la Couronne de déterminer si la consultation est déclenchée et a conclu que l’ACO relève de « la Couronne ». En tant que partie de la Couronne, aucune délégation de pouvoir n’est nécessaire; l’ACO a le pouvoir de décider si l’obligation de consulter est déclenchée en tant qu’organisme représentatif de la Couronne.
L’ACFN a également soutenu que la prise de terres visées par le Traité no 8 déclenche automatiquement l’obligation de consulter parce qu’elle cause un effet préjudiciable à toutes les Nations signataires du Traité no 8 en réduisant le total des terres disponibles pour l’exercice de leurs droits issus de traités.
Se référant d’abord à la décision bien connue de la Cour suprême du Canada dans Rio Tinto Alcan Inc. c. Carrier Sekani Tribal Council, 2010 CSC 43, la Cour a expliqué que l’obligation de consulter se rattache à la conduite de la Couronne qui peut avoir un « effet préjudiciable appréciable » sur les droits ancestraux ou issus de traités, les « répercussions spéculatives » sont insuffisantes. La Cour d’appel de l’Alberta s’est ensuite penchée sur une autre décision de principe de la Cour suprême, Mikisew Cree First Nation c. Canada, 2005 CSC 69 [Cri Mikisew]. Dans cette affaire, la Cour suprême a conclu qu’il n’était pas réaliste de s’attendre à ce que les Cris de Mikisew exercent leurs droits issus de traités dans des zones disparates du territoire du Traité no 8, comme Jasper, qui se trouvait à 800 km du territoire traditionnel des Cris de Mikisew. De tels arguments, selon la Cour suprême, ne entaient pas compte de « l’importance et des aspects pratiques du territoire traditionnel d’une Première Nation » et de l’importance de s’attaquer aux effets négatifs sur la continuité par les Premières Nations des modèles traditionnels d’activité sur le territoire.
Se référant à la conclusion de l’arrêt Cri Mikisew, la Cour d’appel de l’Alberta a conclu par analogie que les effets préjudiciables aux droits de certaines nations visées par le Traité no 8 ne peuvent être présumés par la prise de terres n’importe où dans le cadre du Traité no 8. Une analyse contextuelle des effets négatifs sur les pratiques traditionnelles de la Première Nation est nécessaire pour déterminer si l’obligation de consulter est déclenchée.
Les trois juges ont convenu de rejeter l’appel. Toutefois, la juge Rowbotham a émis une opinion concordante dans laquelle elle aurait rejeté l’appel pour caractère théorique.
En fin de compte, les conclusions de la Cour d’appel offrent une certaine certitude. La décision de confirmer l’autorité de l’ACO permet de continuer à se fier à l’ACO et à son processus pour s’acquitter de ses obligations en matière de consultation. De plus, la confirmation que la simple prise de terres sur le territoire du Traité no 8 ne déclenche pas automatiquement l’obligation de consulter toutes les Premières Nations signataires du Traité no 8 fournit des indications sur les limites de l’obligation de consulter. La décision confirme que l’exigence d’un « effet préjudiciable appréciable » sur les droits ancestraux et issus de traités est significative et doit être respectée avant qu’une obligation de consulter ne soit déclenchée.