Souvent appelées « recours collectifs par excellence », la majorité des actions en responsabilité du fait des produits qui ont demandé la certification en tant que recours collectifs au cours des 10 dernières années ont obtenu une certification. Cependant, deux décisions récentes refusant la certification peuvent signaler un changement vers un examen plus approfondi des recours collectifs en responsabilité du fait des produits proposés. Les juges sont devenus plus disposés à refuser l’accréditation lorsqu’il n’est pas clair qu’il y a suffisamment de points communs entre les membres du groupe ou qu’un recours collectif sera la procédure préférable.
Dans Warner v Smith & Nephew Inc., une décision récente de certification de l’Alberta, le produit en cause était le système de resurfaçage de la hanche de Smith & Nephew, connu sous le nom de « système Birmingham ». Après avoir été implanté avec le système birmingham, le représentant demandeur a été trouvé pour avoir des niveaux toxiques d’ions métalliques dans son sang (le système Birmingham est un produit métallique) et a dû faire enlever l’appareil. La certification a échoué sur les questions de classe identifiable et de procédure préférable.
En ce qui concerne la catégorie identifiable, le juge a conclu qu’une catégorie de toutes les personnes qui avaient le système Birmingham implanté et leurs personnes à charge serait appropriée puisque le préjudice indemnisable pourrait survenir dès qu’un dispositif défectueux est implanté. Toutefois, le juge Poelman a conclu que le demandeur n’avait pas établi de fondement factuel pour l’existence d’au moins deux membres du groupe qui avaient fait l’objet de plaintes semblables à celles du demandeur représentatif. Le témoignage du représentant de la demanderesse sur cette question a été rejeté comme un double ouï-dire, [traduction] « étant transmis du demandeur par l’intermédiaire d’une personne anonyme du cabinet d’avocats par l’intermédiaire d’une personne non nommée au cabinet d’avocats ».
La certification a également été refusée parce qu’elle ne satisfaisait pas à l’exigence de procédure préférable. En concluant qu’un recours collectif n’était pas la procédure préférable, le juge Poelman a souligné l’un des problèmes importants dans de nombreux recours collectifs en matière d’instruments médicaux : que les plaintes au sujet de l’instrument peuvent être causées par une foule de facteurs propres au patient et au chirurgien qui ne sont pas liés à l’instrument. En l’espèce, ces facteurs comprenaient la nature individuelle du problème de hanche du patient, les caractéristiques personnelles pertinentes et les antécédents médicaux du patient, la recommandation du chirurgien sur le dispositif approprié, si le patient acceptait cette recommandation, la technique chirurgicale difficile impliquée dans l’implantation correcte du dispositif, ainsi que la surveillance subséquente et l’état de santé général. Étant donné que tous ces problèmes nécessitent une évaluation individuelle, ils ne seront probablement pas communs à tous les membres du groupe et sont donc probablement plus appropriés pour des actions individuelles.
La décision rendue dans l’affaire Warner fait suite à un autre refus de certification dans l’affaire Charlton v Abbott Laboratories, Ltd. par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique. La classe proposée à Charlton était composée de ceux qui prenaient le médicament sibutramine, un médicament de perte de poids sur ordonnance qui aurait augmenté le risque d’événements cardiovasculaires, tels que les crises cardiaques et les accidents vasculaires cérébraux. La preuve présentée au sujet de la requête en autorisation laissait entendre qu’il pourrait y avoir une distinction importante entre les membres du groupe qui avaient des problèmes de santé cardiovasculaire préexistants et ceux qui n’en avaient pas. Les fabricants défendeurs avaient mis en garde contre la prescription du médicament à des patients atteints d’affections préexistantes. À l’origine, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a accordé l’accréditation, mais la Cour d’appel a infirmé cette décision parce que les demandeurs n’avaient pas réussi à établir la preuve d’une [traduction] « méthode permettant d’établir que le groupe dans son ensemble, par opposition à ceux à qui la sibutramine avait été mal prescrite malgré des antécédents de maladie, était affecté ou mis en danger par son utilisation de la sibutramine ».
L’exigence d’une « méthode » pour établir le préjudice à l’échelle du groupe est bien établie dans les recours collectifs d’acheteurs indirects où la fixation des prix est alléguée, mais nouvelle dans les recours collectifs en responsabilité du fait des produits. Fait intéressant, l’expert des demandeurs, un cardiologue, était d’avis que tous les membres du groupe (avec et sans affections préexistantes) étaient mis en danger en utilisant de la sibutramine. Toutefois, la Cour d’appel a examiné le fondement probatoire de l’opinion de l’expert et n’a trouvé aucun appui à la proposition selon laquelle les consommateurs de sibutramine sans conditions préexistantes couraient un risque accru. Il n’y avait aucune perspective que de telles preuves soient obtenues, puisque le médicament avait été retiré du marché en 2010 et n’était plus à l’étude.
Warner et Charlton semblent indiquer une reconnaissance du fait que tous les cas de responsabilité du fait des produits ne conviennent pas à la certification collective. Les tribunaux examinent attentivement les éléments de preuve présentés par les plaignants et refusent la certification dans les cas appropriés.