Une décision récente de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, Sutter Hill Management Corporation v Mpire Capital Corporation [Sutter Hill], 2022 BCCA 13, illustre les conséquences potentiellement graves qui peuvent survenir lorsqu’une partie ne respecte pas une clause qui l’oblige à faire de son mieux pour remplir une condition préalable.
Le litige a pris naissance au sujet d’une convention d’achat et de vente (l’APS) que les parties ont conclue le 14 janvier 2016. Conformément à l’APS, Mpire Capital Corporation (l’acheteur) a accepté d’acheter certaines sociétés appartenant à Sutter Hill Management Corporation et Sweet Investments Ltd. (les vendeurs), dont le principal actif était un grand foyer de soins et des biens immobiliers, des contrats et des licences liés au foyer de soins.
Le 31 juillet 2017, alors que l’EE n’était pas encore fermée, les parties ont modifié leur entente (l’EE modifiée). L’EE modifiée contenait une condition préalable exigeant que la Fraser Health Authority (la FHA) approuve le transfert de certains des contrats et licences en cause à l’acheteur, et exigeait que l’acheteur déploie « tous les efforts commercialement raisonnables pour satisfaire [à la condition préalable de l’approbation de la FHA] dès que possible ».
Entre l’exécution de l’APS modifié et le 8 novembre 2017, les parties ont été forcées d’attendre pendant que la FHA envisageait d’approuver le transfert. Le 8 novembre, dans le cadre du processus d’approbation final, la FHA a envoyé à l’acheteur trois accords pour examen et commentaires. Le lendemain, l’acheteur a transmis ces ententes à son avocat de Toronto.
Onze jours plus tard, le 20 novembre 2017, l’avocat de l’acheteur à Toronto a informé l’acheteur qu’il n’avait pas l’expertise nécessaire pour donner des conseils sur les ententes et que, par conséquent, l’acheteur devrait trouver un avocat de la Colombie-Britannique pour les conseiller sur les ententes. L’acheteur a retenu les services d’un avocat de Vancouver le 24 novembre 2017.
Le 27 novembre 2017, les vendeurs ont envoyé à l’acheteur un avis de défaut, alléguant que l’acheteur n’avait pas fait de son mieux pour obtenir l’approbation de la FHA. Les vendeurs ont déclaré qu’à moins que le défaut ne soit corrigé d’ici le 12 décembre, ils traiteraient l’entente comme étant terminée. Les ententes n’avaient pas été retournées le 14 décembre et, ce jour-là, les vendeurs ont écrit à l’acheteur, alléguant que le contrat était terminé et que, par conséquent, le dépôt de 300 000 $ de l’acheteur était perdu. Les vendeurs ont alors intenté une réclamation contre l’acheteur pour le dépôt, qui était détenu en fiducie.
Le juge des chambres a rejeté la demande des vendeurs. Il s’est d’abord penché sur le sens de l’expression « au mieux des efforts commercialement raisonnables ». Le juge siégeant en chambre a fait observer que les contrats exigeaient parfois des efforts « commercialement raisonnables » et, à d’autres moments, des « meilleurs efforts », mais que la combinaison des deux termes semblait être une nouveauté dans la jurisprudence. Cela a été attribué par le juge en chambre à une « découvert » de la part des parties. Estimant qu’il n’était pas possible d’établir un sens à partir de deux expressions apparemment contradictoires, le juge en chambre a appliqué une norme commercialement raisonnable et une norme de tous les efforts possibles à titre subsidiaire.
Le juge siégeant en cabinet a statué que, quelle que soit la norme appliquée, l’acheteur n’avait pas enfreint l’EE modifiée. La clé de son raisonnement était la conclusion qu’il était raisonnable pour l’acheteur de retenir les services d’un nouvel avocat une fois que son avocat de Toronto avait indiqué qu’il n’avait plus d’expertise et que, dans le contexte du délai de plusieurs mois, le retard n’était pas particulièrement important. En outre, le juge en chambre a noté que l’approbation de la FHA n’a peut-être pas été accordée dans tous les cas.
La Cour d’appel a accueilli l’appel des vendeurs. Elle a estimé que le juge en chambre avait commis une erreur à deux égards essentiels.
La première erreur concernait l’interprétation que le juge en chambre avait de la clause des « meilleurs efforts commercialement raisonnables ». La Cour d’appel a statué que le juge en chambre avait commis une erreur de principe en concluant que la clause était identique à celles qui faisaient référence à des efforts commercialement raisonnables et que toute différence était le résultat d’une « découvert », puis en se concentrant sur la jurisprudence qui interprétait de telles clauses. Au lieu de cela, la loi exigeait du juge en chambre qu’il présume que les parties n’utiliseraient pas de mots superflus et qu’il incorpore ainsi dans son analyse tous les mots utilisés par les parties, y compris l’utilisation des termes « meilleur » et « dès que possible » ainsi que « commercialement raisonnable ». De plus, les circonstances entourant l’affaire indiquaient qu’il était important pour les parties de conclure l’entente le plus tôt possible.
Sur ce fondement, la Cour d’appel a interprété la clause comme « quelque chose entre les « efforts commercialement raisonnables », c’est-à-dire les efforts qui semblent raisonnables d’un point de vue commercial, et les « meilleurs efforts » qui, comme l’a souligné le juge, seraient généralement interprétés comme signifiant ne rien laisser au hasard ». Ainsi, bien interprétée, la clause exigeait que l’acheteur fasse « tout ce qu’il pouvait raisonnablement pour obtenir les approbations nécessaires dès que possible, à l’exception des étapes qui seraient commercialement déraisonnables ».
Étant donné que le juge en chambre avait conclu, subsidiairement, que l’acheteur aurait satisfait aux exigences de la condition préalable même si elle avait nécessité tous les efforts possibles, son erreur d’interprétation à elle seule n’aurait pas permis d’accueillir l’appel. Toutefois, la Cour d’appel a également conclu que le juge siégeant en chambre avait commis une erreur en omettant d’attribuer à l’acheteur le retard causé par l’avocat de l’acheteur à Toronto.
La Cour d’appel a expliqué qu’en tant que mandataire de l’acheteur, tout retard causé par l’avocat de Toronto était attribuable en droit à l’acheteur, ce que le juge siégeant en cabinet ne semblait pas avoir reconnu (peut-être parce qu’il avait cru à tort que l’avocat de Toronto s’était retiré du dossier, alors qu’en fait, il avait simplement demandé à l’acheteur de prendre des conseils supplémentaires). La Cour d’appel a également conclu que le retard causé par l’avocat de Toronto avait amené l’acheteur en deçà de la norme de faire tout ce qu’il pouvait raisonnablement pour obtenir les approbations nécessaires le plus tôt possible, sauf pour les mesures qui seraient commercialement déraisonnables. Le fait que l’approbation de la FHA n’ait peut-être pas été accordée, même sans le retard, n’était pas pertinent. Il en allait de même du fait que les parties avaient déjà été retardées (en raison de la FHA) pour une période beaucoup plus longue que les cinq semaines que la Cour d’appel a attribuées à l’acheteur.
L’arrêt Sutter Hill est, d’abord et avant tout, une mise en garde à l’intention des parties concernant l’utilisation de l’expression « meilleurs efforts » dans le contexte de la résolution des conditions préalables. Comme l’illustrent les faits de la présente affaire, ce membre de phrase impose des exigences potentiellement onéreuses à une partie, même lorsqu’une telle clause est assouplie en excluant explicitement les efforts déraisonnables sur le plan commercial. La décision de la Cour d’appel semble dépendre des 11 jours qu’il a fallu à l’avocat de Toronto pour informer l’acheteur qu’il n’avait pas l’expertise requise. Bien qu’il n’ait certainement pas été idéal pour l’avocat de prendre autant de temps pour reconnaître qu’il ne pouvait pas donner de conseils sur les ententes que la FHA avait fournies, ce délai était modeste dans le contexte de l’opération dans son ensemble, qui avait été exécutée près de deux ans avant les événements en question. Néanmoins, ce retard était suffisant pour mettre l’acheteur en défaut de son obligation en vertu de l’EE modifiée.
L’arrêt Sutter Hill nous rappelle également que les parties sont, de façon générale, responsables des actes de leurs mandataires dans le contexte de toute obligation qu’elles assument pour remplir une condition préalable. La correspondance interne de l’acheteur et la correspondance entre les parties indiquaient que l’acheteur était très frustré par le retard de l’avocat de Toronto. L’acheteur a clairement reconnu l’urgence de la situation et a tenté de faire avancer les choses, ce qui était une raison importante pour laquelle le juge en chambre avait conclu en sa faveur. Pourtant, en droit, l’acheteur était à la merci du manque apparent d’urgence de son avocat en raison du rôle de l’avocat en tant qu’agent de l’acheteur, conduisant à un résultat coûteux.