Loi anticorruption : Répercussions du Guide de ressources de la FCPA des États-Unis pour les entreprises canadiennes

Le 14 novembre 2012, le département de la Justice des États-Unis (DOJ) et la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis ont publié leur guide tant attendu des ressources de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) des États-Unis. Le Guide de 120 pages fournit des directives précieuses sur la conformité anticorruption pour les entreprises et les particuliers qui exercent des activités à l’échelle internationale.

Le Guide présentera un intérêt évident pour les Canadiens assujettis à la compétence de la FCPA, comme les sociétés canadiennes qui sont des émetteurs américains (c.-à-d. qui sont cotées à une bourse américaine ou dont les actions sont négociées sur le marché de gré à gré des États-Unis) ou qui exercent des activités aux États-Unis, ainsi que leurs dirigeants et administrateurs. Toutefois, compte tenu des similitudes entre la FCPA et la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers (LCAPE) du Canada, le Guide servira également de référence utile pour les entreprises canadiennes lorsqu’elles examineront les questions de conformité découlant de la loi canadienne. La LCAPE et la FCPA sont le moyen par lequel le Canada et les États-Unis se conforment à leurs obligations internationales en vertu de la DC de 1997 et des Conventions des Nations Unies contre la corruption de 2003. De plus, l’étroite collaboration entre les organismes d’application de la loi des États-Unis et la GRC et le Service des poursuites pénales du Canada en matière de lutte contre la corruption donne fortement à penser que les enquêteurs et les procureurs canadiens accorderont une attention particulière aux politiques et aux points de vue énoncés dans le Guide.

Les questions abordées dans le Guide sont les suivantes :

• les « caractéristiques » d’un programme de conformité efficace, y compris l’engagement et la surveillance de la haute direction, un code de conduite « clair, concis et accessible » et la conception et la mise en œuvre de programmes fondés sur les risques;
• Le rôle de la diligence raisonnable fondée sur les risques dans les fusions et acquisitions et autres opérations d’entreprise;
• Les paiements à des tiers ou à des intermédiaires, y compris les « signaux d’alarme » et la diligence raisonnable en ce qui concerne la rétention des agents et des représentants;
• La ligne de démarcation entre les paiements appropriés et irréguliers, les cadeaux, les frais de déplacement et de divertissement aux fonctionnaires étrangers;
• Les moyens de défense contre les dispositions antico corruption de la FCPA, y compris le respect des lois locales, le paiement de frais de déplacement et d’hébergement raisonnables et de bonne foi à un fonctionnaire étranger et les paiements de facilitation effectués dans le cadre d’une action gouvernementale de routine (les entreprises canadiennes devraient noter que des moyens de défense similaires sont disponibles en vertu de la loi canadienne);
• Responsabilité des sociétés en cas de violation de la lutte contre la corruption, p. ex., responsabilité de la société mère-filiale et responsabilité du successeur dans le contexte des fusions et acquisitions;
• les facteurs pris en compte par les responsables de l’application de la loi lorsqu’ils décident d’ouvrir une enquête ou de porter des accusations de non-conformité;
• les exigences de la FCPA en matière de tenue de livres et de registres et les pratiques de contrôle comptable interne; et
• La portée juridictionnelle et extraterritoriale de la FCPA.

Bien que le Guide aille bien au-delà des documents d’orientation précédents de la FCPA offerts par le gouvernement des États-Unis, il n’est pas exhaustif et n’offre qu’une orientation pratique limitée dans de nombreux cas. Il est également muet sur d’importantes questions d’atténuation, telles que la réduction du risque de responsabilité au moyen de dispositions contractuelles ou d’examens internes réguliers de la conformité. Malgré ses limites, le Guide est une contribution importante aux ressources croissantes disponibles pour les entreprises internationales et devrait être une lecture obligatoire pour les agents de conformité anti-corruption et les conseillers juridiques d’entreprise impliqués dans les transactions internationales.

Le Guide est disponible sur les sites Web du Ministère de la justice et de la SEC à l’adresse suivante :

www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa/guidance/

www.sec.gov/spotlight/fcpa.shtml